裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第883號刑事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第883號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉水在上訴人即被告王豐茂選任辯護人 吳澄潔 律師
張錦昌 律師上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣屏東地方法院101年度易字第952號中華民國102年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第9142號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉水在於民國100年5月14日上午8時許，因不滿 楊坤山 在屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地進行整地，而與楊坤山及其姪子王豐茂發生口角爭執。
㈠劉水在遂於同日16時40分許，在屏東縣○○鎮○○路與沿海
路（即台17線）交叉路口旁即上述整地附近之草叢埋伏，見楊坤山駕駛車牌號碼00－0000號自小客車沿大順路行駛欲右轉進入沿海路而行經上開路口時，乃基於毀損他人物品之故意，撿拾地上之石頭，朝上開自小客車擋風玻璃丟擲，致上開自小客車之前擋風玻璃碎裂而不堪使用，足以生損害於楊坤山。
㈡楊坤山所駕駛之上開自小客車遭劉水在攻擊後，心生不滿，
隨即返回其所經營之「樺太公司」搭載王豐茂至劉水在位在屏東縣○○鎮○○路○○○○○號之住處欲找劉水在理論，其等於同日16時50分許抵達劉水在上開住處，楊坤山雖下車但並未進入上址住處內，王豐茂則從車內取出其所有之白鐵鋸進入劉水在上址住處後，與劉水在互基於傷害他人身體之犯意，王豐茂持白鐵鋸朝劉水在之頭部及身體各處砍擊；劉水在亦撿拾地上木棍一支反擊毆打王豐茂頭部。二人互毆後，王豐茂受有頭部外傷合併腦震盪之傷害；劉水在受有頭部外傷合併腦挫傷及顱骨骨折、臉部、頭皮、左腳多處撕裂傷、多處擦傷及挫傷等傷害。嗣經員警據報到場處理，並扣得王豐茂所有白鐵鋸1支（含鋸子套）及現場已斷成二截之木棍，始悉上情。
二、案經劉水在、楊坤山及王豐茂分別訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。
如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑空以警詢供述出於自由意識，或無受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力（最高法院99年度台上字第6382號判決參照）。本件被告王豐茂之辯護人認證人劉水在於警詢中所為之陳述，無證據能力（見本院卷第103頁）云云。然查證人劉水在於警詢中陳稱：楊坤山將自小客車駛回現場載王姓員工後，疾駛至我家門前從駕駛座開車門跳下車，並從車內取出白鐵製長柄釘耙，另外王姓員工手持白鐵鋸，兩方包抄，楊坤山口中大喊「今天一定要給你死」，便直追入船頭路875地號內。楊坤山手持白鐵製長柄釘耙有打到我的後腦，另外王姓員工手持白鐵鋸打到我的左邊頭骨，我有東港輔英醫院診斷證明書乙份等語（警卷第8頁），然於原審審判中卻改證稱：王豐茂就閃到旁邊過去，我從趴在地上，就沒有機會起身，我翻身過來，王豐茂就站在我後面，我坐在地上，雙腳向著楊坤山，王豐茂在我身後，王豐茂他就換拿我們椰子園撿到我弟弟在噴農藥在噴殺蟲劑的農藥噴霧管，他當時還將白色鋸子拿在手上，王豐茂的鋁製噴霧管是在我們的椰子園撿到的，他拿鋁製噴管打我的背部、頭部等語（原審卷第13
9頁反面）；其警詢陳述核與審判中之陳述不符。觀諸證人劉水在於警詢筆錄之記載，原審審酌該警詢筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問之規定，詢問時有踐行告知義務及禁止夜間詢問之規定（證人劉水在同意夜間詢問），該警詢陳述乃經員警符合法定程序所製作，並無不法或其他侵害證人陳述任意性之情事，原審就其警詢當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，該警詢筆錄出於「真意」之信用性已獲得確切保障，故該警詢筆錄應具有特別可信之情況，且該警詢筆錄內容，為證明本案相關待證事實所必要，依前揭規定，證人依法定程序所製作之警詢筆錄，自應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。除上述外，當事人、辯護人對於本判決所引用其他傳聞證據，均同意作為證據（本院卷第103頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉水在固坦承因不滿楊坤山在屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地進行整地，而與楊坤山及王豐茂發生口角，並於前揭時間、地點與楊坤山、王豐茂發生爭執，其持石頭丟向楊坤山所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車，造成上開車輛擋風坡璃破裂，隨後並與王豐茂發生肢體衝突，且持木棍反擊，惟矢口否認有公訴人所指之毀損與傷害犯行，辯稱：毀損部分係楊坤山欲開車衝撞伊，伊出於正當防衛才朝車子丟石頭；傷害部分伊係被害人，楊坤山與王豐茂分持長柄白鐵耙、白鐵鋸攻擊伊，伊才撿起地上木棍防衛，木棍被打斷，伊也受傷，而王豐茂的傷勢係楊坤山誤擊所致云云，被告王豐茂於固坦承有於上開時間、地點與劉水在發生肢體衝突，然亦矢口否認有何傷害行為，辯稱：伊是正當防衛，因劉水在攻擊伊舅楊坤山，伊才與劉水在扭打，伊只拿鋸子套，未拿白鐵鋸云云，經查：
㈠被告劉水在毀損罪部分：
⒈被告劉水在與被告王豐茂、告訴人楊坤山在屏東縣○○鎮
○○段○○○○號土地發生口角衝突部分，業據劉水在於原審審理時陳述明確（見原審卷第136頁），核與同案被告王豐茂、證人楊坤山、王豐茂、 陳江泉 及 林其財 等人於分別警詢或偵查時之證述內容大致相同（楊坤山部分見東警分偵字第0000000000號卷，下稱警卷一，第12頁，臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第9142卷，下稱偵9142卷，第103頁；王豐茂部分見警卷一第19頁背面；陳江泉部分見警卷一第27至28頁、偵9142卷第69至70頁；林其財部分見偵卷第70至71頁），是此部分之事實首堪認定。又楊坤山所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車，因劉水在於上開時間、地點持石頭攻擊，導致該車輛前方擋風玻璃破裂，業據劉水在於原審準備程序及審理時陳述明確（見原審卷第107頁、第125頁背面），核與楊坤山於原審審理時證述之內容大致相符（楊坤山部分見原審卷第128至132頁），並有車輛玻璃破裂照片2幀附卷可稽（見警卷一第95頁），是此部分之事實，亦堪認定。
⒉按正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，
而防衛過當，尤以有防衛權為前提，若侵害已過去，即自無正當防衛之可言；侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，此分別有最高法院19年上字第1174號、29年上字第317號、38年上字第1040號判例意旨可資參照。經查：參酌屏東縣○○鎮○○路與沿海路及大順路與船頭路口之監視器影像可知，被告劉水在於監視影像顯示時間100年5月14日16時35分至39分許即徒步出現在上開路口，楊坤山所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車於同日16時40分始經過該路口，並在同日時42分許再度經過上開路口，有路口監視錄影器翻拍照片共6幀在卷（見原審卷第77至79頁）。劉水在雖稱楊坤山於上開路口駕車逼近路邊並欲衝撞伊，伊始丟石頭防衛云云（見原審卷第138頁、第179頁背面），然觀諸前開監視影像翻拍之照片可知，楊坤山於同日16時40分以及42分駕車經過上開路口，均係以靠近路邊之方式向右轉彎，再輔以劉水在於警詢及原審審理時均證稱：伊遭楊坤山開車逼近並丟擲石頭防衛後，即將腳踏車牽離現場等語（見警卷一第7頁、原審卷第138頁、第141頁），是楊坤山於同日16時40分駕車經過上開路口後即遭劉水在丟擲石頭攻擊，後劉水在隨即離開現場返回其住處，楊坤山旋於同日16時42分再度駕車經過上開路口時，此時劉水在既已離開現場，但楊坤山仍以相同之方式轉彎，顯見楊坤山以靠近路邊之方式過彎，目的並非衝撞或逼近劉水在至明，是劉水在此部分所述並不可採，可知楊坤山駕車在上開路口轉彎時，並非欲衝撞劉水在，當無侵害劉水在行為。況劉水在於原審審理時證稱：「辯護人問：為何你偵訊時，你回答檢察官說他（即楊坤山）說一定要撞死你，但是沒有撞到？證人答：我有告訴檢察官，因為剛好有16公分的人行道，車子的無法開上去，我人在人行道上，楊坤山的車子開不上去，也沒有來撞我，所以我沒有跑。」等語（見原審卷第138頁背面），顯見楊坤山駕駛車輛經過上開路口，亦無法衝撞劉水在，對劉水在而言，楊坤山並無駕車衝撞之行為，亦無現在不法侵害之狀態，劉水在前開正當防衛之主張自屬無據。
⒊劉水在稱楊坤山駕駛上開自小客車衝撞其所騎乘之腳踏車
，然上開路口監視器所翻拍之照片，劉水在自100年5月14日16時39分即徒步在上開路口行走，並未見其騎乘腳踏車，後楊坤山駕駛上開自小客車行經上開路口時，就劉水在所站立之位置觀之，楊坤山並無法對其進行衝撞，若劉水在仍感覺車輛逼近其自可採取迴避之手段，即閃避至路旁草叢內即可，而非以更激烈之丟擲石頭之手段反擊。再劉水在於原審審理時提出其所騎乘之腳踏車遭楊坤山駕駛上開車輛衝撞而後車輪變形之照片數幀（見原審卷第186頁），並稱：伊的腳踏車遭楊坤山所駕駛上開車輛撞擊共3次云云（見原審卷第137頁背面），惟本案案發時間係100年5月14日，劉水在於原審審理時即102年8月26日始提出車損照片，亦難據為照片中之腳踏車即為劉水在案發當時所騎乘之腳踏車並且因受楊坤山所駕駛車輛撞擊所致毀損之依據。劉水在於偵查中陳報其所騎乘之腳踏車遭楊坤山駕車撞擊2次；又於檢察官訊問時稱其拿石頭攻擊後，其所騎乘之腳踏車始遭楊坤山駕車撞倒1次；再於原審審理時先稱其遭楊坤山駕車衝撞3次，後又改口稱楊坤山的車子無法開上人行道，所以無法衝撞伊等語（見臺灣屏東地方法院100年度偵字第9142號卷第50頁、第82頁，原審卷第138頁），則劉水在自偵查至原審審理時3次供述就其所騎乘之腳踏車究竟遭楊坤山駕車撞擊幾次以及其持石頭攻擊楊坤山所駕駛之車輛時點均前後不一，互有矛盾，是劉水在稱其因遭受楊坤山駕車逼迫，其面對現在不法侵害而反擊，屬正當防衛云云，自不可採。
⒋至王豐茂於原審審理時證稱：伊在劉水在持磚塊（即後述
石頭）攻擊時也在車上，伊右肩也被石頭打到云云（見原審卷第133頁背面），然王豐茂既稱其右肩被石頭砸中，惟王豐茂所提出之診斷證明書並未記載其右肩受有何傷勢，況劉水在所丟擲之石頭既能破壞車子之擋風玻璃，顯見丟擲之力道相當猛烈，倘王豐茂右肩被石頭砸中理應受有傷害，王豐茂就此亦未提出合理之解釋。又劉水在於原審審理時證稱：楊坤山駕車經過上開路口時，車上只有楊坤山1人等語（見原審卷第137頁），顯與楊坤山、王豐茂所述不符。另王豐茂於原審審理時稱：楊坤山所駕駛之車輛被攻擊後，車子在大順路與沿海路口迴轉繼續行駛沿海路，並未進入大順路云云（見原審卷第134頁背面），即與證人楊坤山於原審審理時證稱：伊在大順路迴轉過去經過劉水在住處要回公司等語（見原審卷第127頁背面）不一致，復觀諸路口監視器翻拍照片可知，楊坤山所駕駛上開車輛於路口監視器時間100年5月14日16時40分許由大順路右轉進入沿海路後，隨即迴轉，由西向東方向直行沿海路，再於監視器時間同日16時41分許右轉進入大順路，並於監視器時間同日16時42分05秒許由南向北沿大順路行駛，嗣再度於監視器時間16時42分35秒許由大順路右轉進入沿海路，是由監視器所拍攝之行車路徑即與王豐茂上開之證述內容完全不符，則王豐茂當時是否確實有在車上，不無疑問。綜上，楊坤山與王豐茂就此部分之陳述不僅與劉水在之證述不符，其等之證述內容亦互相矛盾，且王豐茂之證述與路口監視器翻拍照片所顯示之內容亦有出入，顯見王豐茂於本件劉水在持石頭攻擊楊坤山所駕駛之車輛時，其並未在車上，是王豐茂此部分所述並不可採，並可認定本件楊坤山駕車經過上開路口遭劉水在攻擊後始折返公司駕車搭載王豐茂，王豐茂並攜帶兇器欲至劉水在住處理論至明。綜上，楊坤山、王豐茂此部分之證述雖均不足採，但仍無礙前開劉水在之毀損犯行。
㈡被告二人傷害互毆部分：
⒈被告劉水在傷害罪部分：
①告訴人即被告王豐茂於案發當日即100年5月14日前往輔英
科技大學附設醫院就診並住院治療，診斷結果其受有頭部外傷合併腦震盪之傷害，有輔英科技大學附設醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見警卷一第82頁），且參照上開診斷證明書之就診日期可知，王豐茂於衝突後立即至醫院就診，則王豐茂之傷勢確為本次與劉水在之衝突所造成，則王豐茂於本事件中確有傷害之事實，此部分事實堪以認定。②劉水在於100年5月14日16時50分許，在屏東縣○○鎮○○
路○○○○○號住處內，與王豐茂發生肢體衝突部分，業據楊坤山、王豐茂於原審審理時指述綦詳（楊坤山部分見原審卷第129頁背面、王豐茂部分見原審卷第135頁），且王豐茂於偵查時證稱：伊持木棍擋住劉水在攻擊，而頭部傷勢係劉水在持鐵耙的木柄毆打所造成等語（見偵9142卷第83頁），並於原審審理時證稱：在劉水在工廠時，只有我跟劉水在兩人在拉扯，劉水在沒有攻擊楊坤山，因為我舅舅楊坤山跑掉等語。王豐茂於原審中證稱：我將劉水在過肩摔，當時劉水在要攻擊我，他的木棍斷掉...」等語（見原審卷第133頁），是王豐茂就其頭部之傷勢自警詢至原審審理時，均陳述遭劉水在持木棍毆傷等語一致，再參諸王豐茂之傷勢均集中在頭部，且傷勢為頭部外傷以及腦震盪，顯見王豐茂頭部之傷勢係遭人以鈍器擊傷，且被告劉水在於偵查中亦不諱言：「我撿到1支木棍起來反抗」等語（見同上偵查卷第82頁），亦與王豐茂陳述其遭劉水在持木棍攻擊其頭部乙節並無出入，復徵以王豐茂於本案發生後旋至輔英醫院接受診療，未有遲延，可信王豐茂所受上揭傷害應係遭劉水在上揭攻擊行為所致無訛。是本件劉水在上開時間、地點持木棍打傷王豐茂頭部之事實，堪以認定。至王豐茂於原審審理時強調劉水在亦有用腳踢其腹部云云（見原審卷第133頁），然綜觀卷內證據以及王豐茂之驗傷單，王豐茂之腹部並無診斷出任何傷勢，顯見其腹部應無遭攻擊之跡象，是王豐茂此部分所證，應不足採。
③劉水在雖於原審審理時另辯稱：楊坤山持白鐵釘耙與王豐
茂共同攻擊伊，王豐茂之傷勢係楊坤山所誤傷，並非伊所為，伊僅撿拾木棍阻擋，並無攻擊行為云云（見原審卷第189頁），然證人楊坤山與王豐茂於原審審理時不僅均未證述及此，楊坤山於原審審理時證稱：王豐茂與劉水在扭打時，伊根本不在現場等語（見原審卷第130頁背面），核與王豐茂於原審審理時就此部分所證述之內容一致（見原審卷第頁133頁背面），是楊坤山與王豐茂均同稱楊坤山並未與劉水在發生肢體衝突，王豐茂於偵查及原審審理時均證稱劉水在確實有持木棍攻擊伊頭部，已如前述，被告劉水在於偵查時自承：其有持木棍反擊等語（見偵9142卷第82頁）相核一致，再查，劉水在於警詢時針對王豐茂之傷勢僅否認係其造成（見警卷一第10頁），於偵查時始稱係遭楊坤山所誤傷（見偵9142卷第84頁），則其前後所述，即有不一致之處。雖於原審審理時又證稱：「我當時被（楊坤山）打趴在地上還沒有爬起來，王豐茂就隨後追過來...當時楊坤山剛好要打第2下，我不知道楊坤山敲到王豐茂的何處，之後我才起身，因為我沒有看到楊坤山的鐵耙子勾到王豐茂的何處，我當時人趴在地上...。」等語（見原審卷第139頁背面），則劉水在既然於原審審理時自陳其趴在地上看不到楊坤山及王豐茂之攻擊行為，復佐以楊坤山就本事件中並未受有任何傷勢，僅有被告劉水在、王豐茂二人有如前所述之傷勢，顯見其所陳王豐茂頭部傷勢係楊坤山所誤傷云云，所言自難遽採，足認劉水在確實有反擊王豐茂之行為，並非被動的遭受攻擊始作出防衛，且王豐茂並因此受有傷害。被告劉水在於偵查中坦承其手持木棍反擊，則王豐茂於原審審理時指證其頭部之傷勢為劉水在持木棍打傷等節，應屬可信，被告劉水在稱王豐茂之傷勢係楊坤山誤傷所致，顯與楊坤山、王豐茂前開證述有所出入，並與常理不符，顯無足採。綜上，被告劉水在所辯均不足採，其於上開時間、地點持木棍毆傷王豐茂頭部之行為，堪以認定。
④楊坤山與王豐茂雖於原審審理時均稱：劉水在持白鐵釘耙
先攻擊楊坤山後，轉而攻擊王豐茂云云（見原審卷第130頁背面、第134頁背面），惟查，劉水在於原審辯稱：伊係持木棍抵擋，並未持白鐵釘耙攻擊等語（見原審卷第14
0頁），查劉水在持白鐵釘耙主動攻擊楊坤山之行為既為本案雙方互毆之開端，屬傷害案件之重要事項，楊坤山於警詢時就此部分隻字未提，卻在事隔一年後之101年8月14日檢察官偵查時始證述及此（見偵9142卷第82頁），並與王豐茂係於100年6月17日警詢時即就此部分為陳述（見警卷一第20頁）之情相左，此即與常理不符，再楊坤山與王豐茂就此部分陳述均未能提出證據以實其說，是自難遽為不利被告劉水在之認定。
⒉被告王豐茂傷害罪部分①告訴人劉水在於案發當日前往輔英科技大學附設醫院及同
年月16日前往安泰醫院，診斷結果受有頭部外傷合併腦挫傷（腦震盪）及顱骨骨折、臉部、頭皮、左腳多處撕裂傷、多處擦傷及挫傷等傷害，有輔英科技大學附設醫院診斷證明書、安泰醫院診斷證明書各1紙、醫療繳款收據2紙、照片（見警卷一第49至51頁），就本事件中劉水在確有傷害之事實，此部分事實堪以認定。
②證人劉水在於偵查時證稱：王豐茂拿白鐵鋸攻擊伊，伊倒
地一直被打到無法反抗等語（見偵9142卷第82頁），並有扣案白鐵鋸（含鋸套）1支可佐，且依劉水在之上開診斷證明書所述，由劉水在所受之傷勢可知，其頭部之傷勢顯係遭人持武器攻擊所致，且參照上開輔英科技大學附設醫院護理記錄單記載：「此次因與工廠人員起爭執，對方拿鐵鋸毆打」等語（見臺灣屏東地方法院100年度偵字第633
2號卷，下稱偵6332卷，第55頁），此為劉水在就診之初所告知救護人員其傷勢如何造成，則衡諸通常事理，為使救護之醫師能正確診斷治療傷勢，急診之病人應無刻意隱匿或捏造造成傷勢來源之理，故劉水在就診時所述係遭鐵鋸毆傷應屬可信，而得做為其證詞之補強。是王豐茂於上開時間、地點，確實有持白鐵鋸攻擊劉水在之頭部以及腳部之舉動，並造成劉水在受有上開之傷勢甚明。
③王豐茂雖於偵查及原審審理時均辯稱：伊與楊坤山經過劉
水在位在屏東縣○○鎮○○路○○○○○號住處前，看到劉水在招手，楊坤山即下車前往察看，卻看到劉水在手持鐵耙欲攻擊楊坤山，此時楊坤山立刻離開，伊即持白鐵鋸套子下車阻擋，扭打過程中因欲防衛劉水在之攻擊而將劉水在過肩摔云云（見偵9142卷第83頁、原審卷第132至133頁），惟按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，業如前述。查本件劉水在自警詢、偵查至原審審理時均未陳述其有遭王豐茂過肩摔之情況，其自始均稱王豐茂手持白鐵鋸攻擊伊等語，業如前述，是王豐茂所述顯與劉水在所證之情節不符。又王豐茂既稱其持鋸子套防衛而未持白鐵鋸攻擊，後再持木棍防衛，並將劉水在過肩摔，然觀劉水在之頭部確有利器所造成之撕裂傷，依常理判斷，過肩摔即便係頭部著地，理不會於臉部、後腦出現類似利器所砍傷之撕裂傷，執此，劉水在臉部、頭皮、左腳多處撕裂傷、此顯係遭人以利器割傷，再王豐茂既自承鋸子套為其所有當日置放在楊坤山車上（見原審卷第132頁反面），依常理，一般人遭受攻擊時，若欲防衛，自無選擇毫無防衛能力之鋸子套之理！而案發現場既同時出現扣案之白鐵鋸及鋸子套，益顯該白鐵鋸及鋸子套應均係王豐茂所有並由其攜帶進入劉水在住處找劉水在理論時所持用，是王豐茂此部分所辯，洵不可採。再王豐茂雖稱劉水在手欲攻擊楊坤山，伊才出手防衛云云，惟其見劉水在欲出手攻擊，本應與楊坤山一同回到車內迴避劉水在之攻擊即可，並無與劉水在發生衝突之必要，為何其仍然下車與劉水在發生扭打，況王豐茂原審審理時陳稱：在劉水在工廠時，只有我跟劉水在兩人在拉扯，劉水在沒有攻擊楊坤山，因為我舅舅楊坤山跑掉等語（見原審卷第133頁），顯見適時縱劉水在有欲追打楊坤山之行動，楊坤山尚有足夠時間可以防衛，自無出於現在不法之侵害之急迫性，況當日係王豐茂與楊坤山二人開車主動前往劉水在住處欲找劉水在理論，業經渠等供述屬實（見原審卷第133頁），顯見楊坤山、王豐茂找劉水在之目的係與其理論，進而發生肢體衝突王豐茂因而與劉水在扭打，並非因劉水在為要防護楊坤山受攻擊而防衛，且酌以劉水在所受之上揭傷害，必須持利器施以相當力道始可造成，絕非手持木棍抵擋或者過肩摔之正當防衛手段所能造成，可見王豐茂出手時力道非輕，且均針對劉水在之頭部、臉部等要害攻擊，足徵王豐茂並非僅在防衛受他人攻擊，而係出手攻擊劉水在，客觀上實難認其所為係單純對於他人現在不法之侵害所為必要排除之抵擋防衛行為，顯非基於防衛之意思，是王豐茂主觀上具傷害他人犯意至明，揆之上揭說明，王豐茂自無主張正當防衛之餘地，其以前詞置辯，洵無足採。
④至劉水在於原審審理時雖另主張：王豐茂拿鋁製噴管毆打
伊背部、頭部，伊都無法躺著睡覺，伊的背部被打的一條一條的傷痕云云（見原審卷第139頁背面），而於本院審理中提出1只鋁製噴管為證，有本院審理時諭知拍照存卷之照片在卷（本院卷第127、144頁）及提出其於102年6月20日在霖園醫院就診上背部肌筋膜疼痛之診斷書一紙（見本院卷第147頁），主張診斷書證明當日被告王豐茂確有持所提出鋁製噴管毆打伊背部云云，然此為被告王豐茂所否認，查劉水在於警詢、檢察官訊問時始終未提及王豐茂有手持鋁製噴管攻擊其背部，而於偵查中之刑事陳述狀以及原審審理時始提及（見偵9142卷第51頁），再者，本院審理中所提出診斷證明書係102年6月20日之診斷，與本案案發日即100年5月14日已長達2年之久，無法證明係所主張受王豐茂毆打所致，認尚乏關連性，且100年5月14日當日受傷後所提出如上開之安泰醫院及輔英醫院診斷書內容俱無背部所受之傷害，是劉水在此部分所述，尚無其他證據足資佐證，自難遽為被告王豐茂不利認定。至劉水在於本院審理中另提出帽子一頂及主張該帽子係案發當日同案被告楊坤山所戴在頭上，其上所染有伊是日受傷的血跡（見本院卷第127、145、146頁），經查，上開帽子倘果真是楊坤山所有，何以劉水在遲至二審審理中始行提出，況實無其他證據足資佐證，帽子係楊坤山所有之物，並與本件傷害事件有何關連性，足見劉水在本院審理中所提之帽
子、鋁管及霖園醫院診斷書等物，均無法遽為被告王豐茂不利之認定。
㈢綜上所述，被告劉水在於100年5月14日16時40分許，在屏東
縣○○鎮○○路與沿海路口，見楊坤山駕駛車牌號碼00-000
0號自小客車經過上開路段，即手持石頭擲向楊坤山所駕駛之上開車輛，造成上開車輛前擋風玻璃破裂；劉水在雖辯稱丟擲石頭係正當防衛云云，要屬事後推拖之詞，均無足採，後被告王豐茂於100年5月14日16時50分許，搭乘由楊坤山所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，至劉水在位在屏東縣○○鎮○○路○○○○號住處內，王豐茂持白鐵鋸進入上址與劉水在發生肢體衝突，並以手持之白鐵鋸砍傷劉水在，與劉水在發生互毆，劉水在則手持木棍毆打王豐茂，造成劉水在因而受有頭部外傷合併腦挫傷（腦震盪）及顱骨骨折、臉部、頭皮、左腳多處撕裂傷、多處擦傷及挫傷等傷害，王豐茂因而受有頭部外傷合併腦震盪等傷害乙節，均堪以認定，是被告劉水在前揭毀損與傷害犯行，王豐茂前揭傷害犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：核被告劉水在所為，係犯刑法第354條之毀損器物罪、第277條第1項之普通傷害罪；被告王豐茂所為，係犯同法第277條第1項之普通傷害罪。又被告劉水在、王豐茂基於傷害之犯意，於密切接近之時間及同地，分別持木棍與白鐵鋸互毆傷對方，致劉水在之頭部、身體；王豐茂之頭部受有上開傷勢，則渠等侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一目的，在時間之差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。另劉水在所犯毀損、傷害之2罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
三、原審認被告2人上開罪證明確，因而適用刑法第354條、第277條第1項、第50條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告劉水在、王豐茂為鄰居關係，雙方若有意見不合之處原應互相忍讓體諒，共創良好生活居住環境，卻因細故口角以致爭執、拉扯及相互持武器攻擊對方而發生互毆，雙方行為均屬可議，衡酌劉水在先持石頭擊破告訴人楊坤山車窗玻璃而引發互毆事件，而傷害案件中王豐茂傷勢較輕，劉水在多處受傷且較為嚴重，其等於犯後均否認犯行，態度非佳，及雙方至今均未賠償對方損害之犯後態度，暨本件雙方犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處被告王豐茂有期徒刑4月，被告劉水在拘役50日（毀損罪部分）、2月（傷害罪部分），並諭知如易科罰金均以新台幣1000元折算1日之標準並諭知如下所述之沒收事項；經核原判決關於被告2人部分已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形；公訴人仍據告訴人楊坤山、王豐茂請求對被告劉水在部分上訴，指摘原判決就被告劉水在量刑太輕，另被告劉水在、王豐茂上訴意旨均執前詞否認犯行，指摘原判決關於被告2人部分認事用法量刑不當，均為無理由，上訴均應予駁回。
四、沒收：扣案之白鐵鋸（含鋸子套）1支係被告王豐茂所有供犯本罪所用之物，業據業被告王豐茂於原審中陳述明確（原審卷第132頁反面），應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另扣案之木棍雖為劉水在犯罪所用之物，然該木棍係劉水在在地上隨手所撿，非被告劉水在所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、原判決關於被告楊坤山無罪部分，未據檢察官上訴而確定（本院卷第5頁），併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國103年2月27日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官張盛喜法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國103年2月27日
書記官戴育婷附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。