裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2029號刑事判決
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2029號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人林仕訪律師上訴人即被告庚○○選任辯護人 林凱 律師
趙立偉 律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第38號，中華民國98年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第3130號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○係雅銘建設股份有限公司（下稱雅銘公司）董事，庚○○則為雅銘公司負責人，其二人為夫妻關係。戊○○於民國89年間，提供其所有坐落於桃園縣桃園市○○段第836-2、836-3地號土地，與庚○○共同以雅銘公司名義在桃園縣桃園市○○路投資興建「尊品社區」出售，由庚○○負責規劃、銷售之決策，戊○○則與廣告從業人員洽商銷售方向，該建案銷售利得再由戊○○與雅銘公司依約定之比例分配。詎戊○○、庚○○均明知桃園縣桃園市○○段第836-2、836-3地號土地如附圖所示斜線部分係六米私設通路（按原審判決漏未引附，應予補正），需供消防車緊急進出使用，依法不得於該私設巷道上空鋪設水泥而與建物2樓外牆連結為空中花園，更不得將該空中花園下方原屬消防通道之空間擴建為1樓住戶使用之空間（即1樓車庫外推），為求與同時期推出之類似建案相競爭，竟共同基於意圖為雅銘公司不法所有之概括犯意聯絡，委由不知情之廣告公司製作銷售廣告，於91年間在系爭建案之銷售廣告上，就關於如附圖所示斜線部分，僅列載「④中庭花園」等文字，刻意隱匿該部分並未取得建築執照及使用執照之事實，復就前揭建國段第836-2、836-3地號土地，以一體涵括圖示，於廣告中誆稱：「最難得的御用級日式景觀花園中庭，唯有『尊品』」、「日式禪意中庭—曲徑還幽返自然」、「城堡式○○○區○○○○○道規劃」、「一座人與建築和諧的花園城堡，再次樹立橫久不變的尊貴典範」、「市中心頂級花園城堡別墅，出於名門，唯有『尊品』」等語，另佐以「尊品社區」全區平面配置圖上繪有中庭花園之設計，且於該附圖斜線所示之六米私設通路上亦製有中庭花園之設置圖示，而將建物2樓空中花園整體於建國段第836-2、836-3地號土地之建案中，外觀上使人誤認上開圖室內均屬該社區整體規劃開發之設計，並利用不知情之現場銷售人員於銷售過程中將上開2樓中庭花園及1樓車庫外推設計資為銷售賣點之一，致使購買人丙○○、辛○○、癸○○、丁○○、甲○○、乙○○、子○○、卯○○、己○○、 吳家騏 等10人，誤認為於購買後，將擁有如廣告圖示「御用級日式景觀花園中庭」之社區，且綜合整體廣告內容，誤認所稱之「中庭花園」（即附圖斜線所示六米私設通路用地）原屬社區內之公共設施，得永久合法使用，均因而陷於錯誤，分別於附表所示之日期陸續與戊○○及雅銘公司簽訂土地及房屋買賣合約書，並交付鉅額之價款，雅銘公司因而詐得如附表所示之房地價金。迨上開購買人陸續遷入後，於95年間經人檢舉，始獲悉上開「尊品社區」廣告中所稱之「中庭花園」乃係原先規劃之六米私設通路，且不論係2樓中庭花園或其下1樓車庫外推之設置均未經主管機關核可，業已違反建築法相關規定，嗣經桃園縣政府先於95年11月間公告並函請住戶於同年12月24日前自行拆除如附圖所示斜線違建部分，因住戶拒未拆除，再由桃園縣政府於同年12月27日派員到場拆除完成，丙○○等10人至此始知受騙。
二、案經丙○○、丁○○、子○○、辛○○、甲○○、己○○、癸○○、乙○○、吳家騏、丑○○、卯○○等人訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人甲○○、丙○○、癸○○、丁○○、吳家騏、子○○、丑○○、壬○○於偵查中既均係以證人身份陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因上開證人均係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌上開各該證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，是依上說明，其等於偵查中所為證言，均具有證據能力，而得為證據。
二、再者，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且檢察官、被告及其辯護人並未爭執此部分證據能力，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，對被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告戊○○、庚○○均矢口否認有何詐欺取財之犯行。被告戊○○於本院審理時辯稱：我只有參與規劃部分，沒有欺騙消費者的意圖及行為云云；被告庚○○則辯稱：我們沒有欺騙消費者云云。
二、經查：㈠被告戊○○係坐落於桃園縣桃園市○○段第836-2、836-3地
號土地之所有人，並擔任雅銘公司董事，至庚○○則為雅銘公司負責人；於89年間，被告戊○○就其所有系爭土地，與庚○○共以雅銘公司名義在桃園縣桃園市○○路投資興建「尊品社區」出售等情，業據被告戊○○、庚○○於原審審理時直言不諱，並有公司基本資料及財團法人金融聯合徵信中心查詢結果在卷可稽（見95年度交查字第817號卷第13至18頁），此部分之事實，即堪認定。
㈡其次，被害人丙○○、辛○○、癸○○、丁○○、甲○○、
乙○○、子○○、卯○○、己○○及丑○○先後於附表所示時間，以附表所示之價格向雅銘公司購買如附表所示總面積（包含建物總面積、附屬建物面積及共同使用部分在內）之房屋，且均已完成過戶等事實，有卷附各該土地買賣契約書、房屋買賣契約書、建物所有權狀等可為憑佐，是此部分之事實，併堪認定。
㈢再者，關於被害人丙○○等10人所購買坐落於桃園縣桃園市
○○段836之2、836之3地號土地及其上如附表所示門牌號碼之各該建物，其中就桃園縣桃園市○○路○○巷○弄、3弄「尊品社區」內環繞社區走道之水泥、磚造違章建築部分，經桃園縣政府現場勘查後，確定乃屬「依法不得補辦建照執照手續，應執行拆除」之違章建築，嗣並於95年12月27日業經桃園縣政府工務局派員到場拆除完畢等情，有桃園縣政府95年
7月11日府工違字第0950189771號函附查報拆除資料、桃園縣政府98年2月12日府工違字第0980033221號函附拆除資料及現場照片可參。參諸卷附桃園縣桃園市公所違章建築查報情形照片，其上既然明白註記「尊品社區」之違法情形有：「編號１違法情形：51巷3弄依建築圖說1樓平面圖應為私設通路，惟該社區將1樓架高騰空，住戶皆由2樓中庭花園大門進出」、「編號３違法情形：1.住戶由2F架高大門進出。2.中庭花園下面空間（即1F應為私設道部分），由大部分住戶擅自納入私人空間違法使用。3.51巷3弄1樓通道屬於公共空間的範圍，竟遭51巷3弄3號、5號、6號、7號、8號、9號、10號、11號、12號、13號、14號、15號、16號、17號、18號、19號、20號、21號、22號、23號、24號、25號、26號、28號、30號等25戶分別違法佔用」、「編號５違法情形：1.51巷3弄不應架高，應為平面之私設通道。2.依建築圖說，根本沒有核准警衛室，亦即依法警衛室不該存在」、「編號違法情形：（51巷1弄1樓）1樓通道屬於公共空間的範圍，竟任意由51號1弄3號、5號、6號、7號、8號、9號、10號、11號、12號、13號、14號、15號、16號、18號等14戶違法佔用」各等語，且被告戊○○、庚○○於原審審理時又均不否認「尊品社區」乃係在取得建造執照、使用執照後，再行施作關於「中庭花園」及「車庫外推」部分，則「雅銘建設」所興建坐落於桃園縣桃園市○○路○○巷○弄、3弄「尊品社區」內之「中庭花園」乃至於「車庫外推」設計，確屬應受執行拆除之違章建築一節，實彰彰明甚。
㈣關於被害人丙○○等10人前向雅銘公司購買坐落桃園縣桃園
市○○段836之2、836之3地號土地上所興建之「尊品社區」房地時，雅銘公司銷售人員即刻意隱匿其中關於「空中花園」及「車庫外推」之設計部分並未取得建築執照及使用執照，另亦利用廣告文字及平面圖等方式，於廣告中誆稱：「最難得的御用級日式景觀花園中庭，唯有『尊品』」、「日式禪意中庭—曲徑還幽返自然」、「城堡式○○○區○○○○○道規劃」、「一座人與建築和諧的花園城堡，再次樹立恆久不變的尊貴典範」、「市中心頂級花園城堡別墅，出於名門，唯有『尊品』」等語，併佐以「尊品社區」全區平面配置圖上畫有中庭花園之設計，再於如附圖斜線所示之六米私設通路上又畫有中庭花園之設置圖示，以致丙○○等10人因而不疑有他，與雅銘公司及被告戊○○簽訂房地買賣契約並交付價金等情，業據證人即告訴人丙○○、丁○○、子○○、辛○○、甲○○、己○○、癸○○、乙○○、吳家騏、丑○○、卯○○等人於檢察官偵訊中以及原審審理時分別證述明確，並有銷售廣告影本8張、社區平面圖1份在卷可稽。而本院衡酌：⑴觀之前述雅銘公司銷售廣告內容，可知不論係標題、現場拍攝照片、文字內容，無一不在強調「尊品社區」具有「中庭花園」及「人車分道」之設計及功能，且細繹雅銘公司於售屋時所提供閱覽之社區平面圖，其中關於桃園縣桃園市○○路○○巷○弄、3弄即附圖斜線部分，亦將「中庭花園」劃入設計範圍中，加以本件被害人丙○○等10人復均係於成屋階段始向雅銘公司購屋，則於此情況下，依一般常情，系爭房地既已取得建照執照、使用執照，甚至亦有其他居民入住其內，客觀上本極易使消費者相信買受系爭建物為一合法之建物，循此已堪認上開證人所指，非出子虛；⑵再者，不論本件被害人丙○○等10人之學經歷背景、社會經濟地位各係如何，斥資數百萬元購屋仍非同小可，倘渠等於購屋時即受銷售小姐明白告知所購買之房屋蓋有違建且有遭拆除之風險，衡情又豈會仍願以相同甚至高於一般市價購買此等潛藏遭拆除風險之房屋？是認上開證人所證情節，核與交易常情相符，堪以採信。被告戊○○、庚○○確於上開房地銷售期間，利用相關推銷廣告而向被害人丙○○、丁○○、子○○、辛○○、甲○○、己○○、癸○○、乙○○、吳家騏、丑○○、卯○○隱藏其中「中庭花園」及「外推車庫」乃屬違建之事實，即屬明確。
㈤再者，衡諸常情，消費者就建案是否適合居住而決定加以購
買之考量依據，固因其自身條件之要求而有所差異，然一般而言，仍不離房屋所在位置、房屋規劃之整體感、交通便利性、公共設施規劃之完善程度、周邊生活機能等項目；而房屋是否蓋有違建、違建面積大小、內容、項目或比例，則屬買賣房地重要之交易事項，恆影響一般消費者之交易決定，身為出賣人之建商自有據實並明確告知之義務，且不容將此出賣人應負之告知義務轉換由買受人負擔（最高法院88年度臺上字第1892號民事判決意旨參照）。茲查：
⒈證人辛○○於原審審理中證稱：「（當初銷售小姐有以車庫
外推使用空間家帶，作為遊說你買房屋的重點之一嗎？）有」、「（在你沒有將契約書帶回去審閱，銷售小姐又未對你說明該建案有二次施工，有遭到拆除的風險，你就簽約，如果在簽約之前你有時間審閱契約書並瞭解該建案確有二次施工遭到拆除的風險，你還會買嗎？）不會」等語（見原審98年4月1日審判筆錄第32至34頁）。
⒉證人乙○○於原審審理中證稱：「（如果售屋小姐有跟你提
到車庫外推，也就是業界所稱的二次施工，實質上是違建，有被拆除風險，你還會買那個房屋嗎？）不會」、「（若銷售小姐跟你說，雖然是違建，但是建在室內，不容易被檢舉，可以減低被拆除的風險，你是否要買？）不要」、「（所以你去看屋的時候，該建案已經是完工的階段，售屋小姐又沒有告知你有二次施工的部分，所以你在看屋的時候，並不知道該建案確實有二次施工違建的部分？）是的」等語（見原審98年4月1日審判筆錄第11至12頁）。
⒊證人卯○○於原審審理中證稱：「（你當時看成屋的外觀，
加上售屋小姐並沒有對你說明該案有二次施工的情形，你有無辦法辨識該建案裡面有違建的部分？）沒有辦法」、「（若售屋小姐當時對你說該建案有二次施工的違建情形，有被檢舉拆除的風險，你還會買這個房子嗎？）不會」、「（若小姐說雖然有二次施工，但是違建是在室內，不容易被發現，不容易被檢舉拆除，這樣你還會買嗎？）不會。因為風險再低還是有被拆除的可能，何況價值這麼高，怎麼會要買這樣的房子」、「（銷售小姐在你看屋的時候，有無特別跟你說中庭花園的部分是多出來的？）沒有。我看的時候中庭花園就蓋好了，所以我以為這個建案本來就有蓋中庭花園」等語（見同上筆錄第20至21頁）。
⒋證人己○○於原審審理中具結證稱：「如果房子存在被拆除
的風險，以房屋單價這麼高的情形，我是不會買的」、「（扣除你剛剛說的你買這個建案的誘因，如果售屋小姐跟你說這個建案同時存在二次施工違建的情形，有被拆除的風險，你還要買嗎？）不會」、「（若售屋小姐跟你說，雖然有違建，但是是建在室內，不容易被檢舉，被拆除的風險比較低，你會買嗎？）不會」等語（見同上筆錄第29至30頁）。
⒌證人丙○○於原審審理中證稱：「如果銷售小姐有說我就不
會買了，因為這是結構性的問題，是一個很大的違建，非常危險，不是個人承擔的了」、「（你剛才回答檢察官說如果售屋小姐有跟你說本建案車庫外推是屬於二次施工，是違建，有被拆除的風險，你是否就不會買？）我確定不會買，我到現在還在繳貸款，買房子是一輩子的事情」等語（見原審98年6月24日審判筆錄第8、10頁）。
⒍證人癸○○於原審審理中證稱：「我認為高達1050萬元的房
子不應該是違建，而且還有政府發的建築執照與使用執照，我買的時候也已經有很多人入住了，怎麼知道是違建」、「銷售小姐沒有告訴我二次施工，也沒有告訴我是違建，如果有告訴我這些，我相信再笨的人都不會去買」等語（見原審同上筆錄第12、14頁）。
⒎證人丁○○於原審審理中證稱：「（你看這兩次房子，銷售
小姐有無告訴你房子有二次施工及違建的情形？）沒有」、「（如果你知道這個房子有違建跟二次施工的情形，有被拆除的危險，是否還會買這個房子？）當然不會」、「（有無可能因為售屋小姐表示指示有被拆除風險，但是不一定會被拆除，你還是願意購買系爭房屋？）我還是不願意買」等語（見同上筆錄第20至22頁）。
⒏證人吳家騏於原審審理中證稱：「（銷售小姐怎麼介紹系爭
房屋的特色？）地點好、有空中花園」、「（你第一次看屋看了多久？銷售小姐如何跟你介紹？）大概不到一個小時。銷售小姐就說建案離車站很近，是透天的，有空中花園，也有帶我去看各樓層」、「（如果你去看屋的時候，銷售小姐有跟你說車庫外推是二次施工，有被拆除的風險，但因為建在室內，風險較低，你會買嗎？）應該不會」等語（見同上筆錄第29至30頁）。
⒐證人甲○○於原審審理中證稱：「（你去看房子的時候，銷
售小姐如何跟你介紹這個社區的特色？）他說有空中花園，我覺得整體外觀還不錯，而且獨棟透天也是我的需求」、「（你看到空中花園之後，有無想到說空中花園有無經過登記？）沒有。我指示覺得外觀蓋的有質感，不同於傳統社區」、「（假設銷售小姐有跟擬提到該建案的空中花園是屬於二次施工的違建，有被拆除的危險，你還願意買嗎？）不願意」等語（見同上筆錄第4、7、10至11頁）。
⒑證人子○○於原審審理中證稱：「（你去看屋的時候銷售小
姐如何介紹？）他說交通便利，離車站很近，有中庭花園」、「銷售小姐沒有說中庭花園是何時興建，我去看的時候已經是成屋，我只有看屋子的現況而已」、「（你在看屋及簽約過程中，銷售小姐有無告訴你你買的房子有違建及二次施工的情形？）沒有，如果這樣我就不會買了」、「（如果你知道你買的房子違建部分有被拆除的風險，你還會決定買這個房子嗎？）不會」等語（見同上筆錄第15至16頁）。⒒茲依上開證人所述情節綜合以觀，苟上開證人於締約之前或
締約之際，即能知悉本件「尊品社區」所建於桃園縣桃園市○○路○○巷○弄、3弄間之「中庭花園」、「車庫外推」乃屬有遭拆除風險之違章建築，且該等違建部分一旦拆除，將使原本規劃之居住環境功能喪失殆盡，而無從與其他並未設計該等拆除風險違建建物相互競比，則上開各該告訴人均不願以動輒數百萬元上下之價金購買潛藏拆除風險之違建，實至為明確。
⒓再參以被告戊○○於偵查中尚且坦承：「（買成屋部分有無
告知這是二次施工是違建會被拆？）有明確告知是二次施工，只是沒明說是違建，因為消費者會忌諱購買房子」等語（見偵卷第72頁）；於原審審理中陳稱：「（你因為當時業界有二次施工的情形，所以你也同意雅銘建設在建築執照取得之後做二次施工的部分？）是的」、「（所以你跟雅銘建設最後決定做二次施工的部分，是為了要跟當時同業競爭的關係？）大家都有，我們沒有就很奇怪」等語（見原審98年6月24日審判筆錄第32頁），而被告庚○○於偵查中亦坦然供稱：「（二次施工部分屬違建，有被拆除可能為何決定要施作？）因為市場需求，消費者來看反應為何我們的產品與別人的相比，別人有空中花園我們的不行」、「（二次施工部分對該建案之銷售有何幫助？）起碼我們在比較上，跟我們隔壁的總督府有一樣空中花園的功能」等語，在在可見被告戊○○、庚○○非但意欲藉由「中庭花園」及「車庫外推」之設計而招攬出售，且「中庭花園」及「車庫外推」更係買受人納入是否購屋之重要考量指標。詎被告戊○○、庚○○明知上情，竟又對此重要交易訊息刻意隱瞞，以致被害人丙○○等10人在如此交易訊息缺乏之情況下購買如附表所示之各該房地，則渠等確因被告戊○○、庚○○之上開刻意隱瞞而陷於錯誤，因此承購如附表所示之房地且交付價金予雅銘公司一情，洵堪認定。
㈥被告戊○○、庚○○固均曾一致辯稱：依照業界的作法，二
次建築就是違建，違建是否會被拆除大家心知肚明，不用明講云云。惟查：
⒈證人辛○○於原審審理中清楚證稱：「（以你到目前為止的
學經歷、生活經驗，你是否知道二次施工為何？）按字面解釋應該是指做第二次施工」、「（何謂第二次施工？）可能之前做不好的重新作」、「（你能否區別二次施工與違建不同的地方？）二次施工就是做不好重新做，違建是建築師的設計圖與實際上施做不同的地方」、「（就你的瞭解，你知道二次施工有被拆除的危險嗎？）沒有，因為是改良，所以沒有想到會被拆除」等語（見原審98年4月1日審判筆錄第33頁）；證人乙○○於原審審理中證稱：「（你有無問過銷售小姐你買的房子有無二次施工？）沒有」、「（你是否知道二次施工的意義？）二次施工有合法的也有非法的，要看情況。像裝潢也可以叫做二次施工，那就是合法的，改線路也是二次施工，那也是合法的」、「（何謂非法的二次施工？）我不知道。我不是建管處的人員，我不曉得」等語（見原審同上審判筆錄第8頁）；證人卯○○於原審審理中證稱：「（如果銷售小姐有對你說二次施工這四個字，你可否明瞭二次施工的定義？）沒有辦法，我從來沒有聽過二次施工，字面的意義我是懂，但是實際上的意義為何我不清楚」等語；證人丙○○則證稱：「（是否知道二次施工所代表的意義及與違建之間的關係？）界定在哪裡我不是很清楚」、「（銷售小姐有無明白告訴你這棟房屋有二次施工或是違建？）完全沒有提到」；證人癸○○於審理中證稱：「我在看屋的時候有看到空中花園，但銷售小姐沒有向我介紹本建案有二次施工」；證人丁○○於原審審理中證稱：「（你看這兩次房子，銷售小姐有無告訴你房子有二次施工及違建的情形？）沒有」；證人吳家騏於原審審理中證稱：「購屋當時我根本不知道有二次施工這個事情，現在房子被拆除之後才知道」；證人甲○○於原審審理中證稱：「（在你的記憶中，銷售小姐有無告訴你社區哪個部分是屬於二次施工？）沒有」；證人子○○於原審審理時亦證稱：「銷售小姐沒有跟我說該社區有二次施工、空中花園是未登記的建物」等語明確，核與被告二人辯稱：渠等於銷售過程中業已要求銷售小姐向欲承購客戶說明「尊品社區」內有二次施工，以及二次施工之內容乃係「中庭花園」及「車庫外推」云云大相逕庭，其二人上開所辯是否可採，已非無疑。
⒉其次，證人即銷售小姐寅○○於原審審理中固到庭證稱：「
（根據你的經驗，客人是否瞭解何謂二次施工？）客戶有可能不懂，但是我一定會解釋到客人瞭解，我會用白話的方式去解釋，介紹的很清楚讓客人完全明白」、「一般的二次施工有兩種，一種是從外面就可以看到是二次施工，中庭花園下面就是車道，這種很容易被檢舉。我們這個案子的二次施工，中庭下面作成私用空間，因為是私用空間，所以不容易被發現，所以我這個案子的特色是雖然有二次施工，但是不容易被檢舉，客戶可以比較放心」、「（你在銷售的時候，有無告知客人可能會被檢舉二次施工？）有，但我有告訴客人說我們這個案子的二次施工比較不容易被檢舉，除非是進去你家的人，但是進去的人應該都是朋友或是鄰居，所以被檢舉的風險比較小」、「（你會告知每一組客戶上開事項？）會」各等語（見原審98年4月1日審判筆錄第5至6頁）。惟其亦同時證稱：「我不可能告訴每一組客人二次施工有被拆除的風險，因為我認為以我的客戶的層次會有認知，但是若是客戶有問我，我會告訴他們有被拆除的風險，只是我們的這個案子風險比較小」。經原審先對之質以既不曾在政府機關營建科上班，究係如何獲悉建在室內就不容易被發現、檢舉或拆除時，證人寅○○旋即坦承：「這是我自己的認知」、「我只是說不容易，但是也有可能是客戶的朋友去檢舉，只是風險較小，但不是沒有風險」等語（見原審同上筆錄第17頁）。嗣經原審再詢以其為何針對同一建案來看屋之客戶，部分有對之提到二次施工及被拆除風險，部分則無時，證人寅○○又坦承：當時其他建案同質性很高，我自己認為很多客戶比我們還清楚等語（見同上筆錄第18頁）。經核其上開所述，非但在在均與證人丙○○等10人所述情節不謀而合，更與被告庚○○於原審準備程序中所稱：在預售屋及成屋階段均有告知銷售小姐說二次施工是違建，但沒有要小姐對客人說明二次施工是違建相符。顯見被告二人於銷售系爭房地予被害人丙○○等10人時，確實根本如被害人丙○○等10人所述沒有提到所謂「二次施工」該等名詞，或進而對渠等明確解釋「二次施工」之定義及該等「二次施工」確屬違建，而有若經舉報即遭拆除之危險。是被告二人均辯稱：依業界之作法，二次施工就是違建，違建是否會被拆除大家心知肚明，不用明講云云，顯非事實，不值採信。
㈦被告戊○○固曾辯稱：伊僅係地主，建設公司是庚○○，這
件事情原則上伊不清楚云云（見原審審訴卷第67頁、本院審判程序筆錄）。惟查：
⒈觀之卷附「尊品社區」銷售時為招攬客戶前往購買房地之廣
告內容，除以明顯字體及印刷版面彰顯：「 翁林 建設‧尊爵經典系列Ⅱ」外，廣告上亦清楚印有：「頂級別墅的領導者『尊品』」、「頂級別墅的翹楚推手『翁林建設』，以『提升生活品質、創造精緻空間』的理念，在最珍貴的市○○○○○段，推出尊爵經典系列Ⅱ—『尊品』，一座人與建築和諧的花園城堡，再次豎立恆久不變的尊貴典範，開啟新世紀建築扉頁」、「投資興建／翁林建設‧雅銘建設」、「自地‧自建‧自售」各等語，參以被告戊○○於偵查中亦不否認其確係翁林建設負責人，則前揭雅銘公司所推出之廣告上所指「翁林建設」，自係指被告戊○○無誤。此由徵諸同由雅銘建設所推出之「尊品社區廣告」中，尚且以極大篇幅標及個人肖像畫內容，描述被告戊○○係：「帷幄之間運籌審思，唯有大師—翁林建設總經理戊○○」、「學經歷／日本早稻田大學‧建設工學碩士‧營建管理專攻」、「日本大成建設株式會社建築工程師」、「 許宗熙 建築事務所主任建築設計師」、「中國工商專校‧土木科講師」、「桃園縣建築工會理事」、「中壢市都市計畫委員」，以及於擷取自翁林建設公司網站網頁內容中，一併將「尊爵」、「尊品」、「尊貴」等社區均納入該網站內予以介紹，並標榜：「滿意與口碑」、「翁林的最高榮耀來自您的加冕」等情，益顯明白。苟被告戊○○確僅負責提供「尊品社區」之土地，試問雅銘公司何須特為被告戊○○個人以大篇幅廣告進行房地推銷，甚至進而宣稱：「自地‧自建‧自售」，而被告戊○○又為何得將「尊品社區」納為自己翁林建設公司所推出之產品？被告戊○○空言辯稱僅單純提供土地云云，已難輕信。
⒉抑有進者，果被告戊○○確實僅係單純出售土地之地主，「
尊品社區」之興建銷售均與之無關，何以被告戊○○竟會願意早於預售階段即與各該房地買受人簽訂「二次工程變更切結書」？嗣於成屋銷售階段，又再向承購客戶以土地買賣契約第8條約定：「買賣不動產之土地或房屋，均已簽約時現狀為準。包括無法登記之建物在內，……」云云？顯與一般地主單純出售土地予建商，至建商於銷售時對消費者所應負之相關擔保責任，則不加過問情形，顯有出入。尤見被告戊○○就此所辯，並非事實，不值採信。
⒊至同案被告庚○○雖附合陳稱：尊品社區推銷時的DM是直到
偵訊時才知道上面有記載翁林建設，因為DM是預售的第一份稿，我沒有校稿云云。惟觀之上開廣告內容，無一不在刻意宣傳「尊品社區」乃係由翁林建設所推出，此外，除將「翁林建設」擺置於「雅銘建設」之前，更大幅介紹被告戊○○個人之學經歷背景，倘若並非出於廣告主即雅銘建設所提供，廣告公司如何獲悉被告戊○○如此詳盡之學經歷資料？而倘若上開廣告僅係出於誤載，又何以誤載程度及篇幅竟占有如此大之比例？是認被告庚○○上開所稱顯與交易常情背離極甚，亦無法採為對被告戊○○有利認定之依據。
㈧被告戊○○另辯稱：我有跟銷售小姐指示過二次施工的位置
，以便銷售小姐告知客戶，且聲請傳喚證人即銷售小姐張鳳珠到庭為證。其辯護人並為之辯護略以：縱認現場銷售人員對二次施工之說明不夠積極，因而導致告訴人認知上有所差距，被告戊○○仍無詐欺主觀犯意云云。惟查：
⒈證人寅○○於原審審理中既僅證稱：「（你剛剛說有銷售本
件建案，是受到雅銘公司的雇用，是誰雇用你？）庚○○」、「（銷售現場由誰負責監督管理？）庚○○。他會去現場」、「（戊○○在此建案負責什麼部分？）合約書中他是地主。他偶爾會來現場關心」、「（如果碰到什麼難題他會解決嗎？）不會，他不是來解決問題的，碰到客戶的問題我們會回報庚○○」等語，且同案被告庚○○於原審準備程序中亦坦承：「我跟翁先生沒有在現場實行銷售業務」等語（見原審卷第27頁），顯見被告戊○○不曾對之具體指示或要求銷售小姐務須向客戶說明「二次施工」之位置與其意義。被告戊○○執此為辯，已難認屬實。
⒉況縱其所辯為真，然被告戊○○單純告知銷售小姐二次施工
之位置，自仍與被告戊○○與雅銘公司銷售系爭房地時，有無明白向丙○○等10人告以「二次施工」之真實意義與位置無關，至多僅係被告戊○○為增加系爭房地銷售之賣點所為，此外則別無其他，憑此既無法認定被告戊○○確已明白告知證人丙○○等10人二次施工位置及二次施工之意義，更無法因而遽以否定其主觀上之詐欺犯意。辯護意旨就此所辯，亦非可取。
㈨被告庚○○之辯護人則先為之辯護略以：建物既已辦理第一
次保存登記完畢，依該等建物之所有權狀、登記謄本即處於隨時可查悉狀態，告訴人顯可經由上開各該內容之記載，獲悉被告所提供之空中花園、車庫外推部分均未經建物登記之事實云云。惟經本院逐一核算被害人丙○○等10人所購買坐落於上開桃園縣桃園市○○段房地面積，可知被害人丙○○、辛○○、癸○○、丁○○、甲○○、乙○○、子○○、卯○○、己○○、吳家騏等人所購得之上開房地，其登記總面積（含附屬建物及共同使用部分）乃係各為273.3平方公尺、237.5784平方公尺、305.8988平方公尺、241.7228平方公尺、241.6808平方公尺、241.6808平方公尺、296.2516平方公尺、237.4112平方公尺、241.7124平方公尺、209.0816平方公尺，非但核與渠等與雅銘公司及被告戊○○所簽定之房地契約其上所記載之273.29平方公尺、237.5平方公尺、30
5.88平方公尺、241.72平方公尺、241.69平方公尺、241.69平方公尺、296.26平方公尺、237.42平方公尺、241.72平方公尺、209.09平方公尺不盡相同，甚且其中被害人甲○○、乙○○、子○○、卯○○、己○○、吳家騏實際經由登記所取得之房地總面積，更均係少於契約上所約定之面積。則由被害人甲○○等人經由買賣所購得之房地面積已少於彼此契約約定面積之情形觀之，該等被害人究要如何懷疑其本於合法簽訂契約所購得之該等房地中，竟仍會有依法不得辦理登記之違章建築存在？辯護意旨徒以建物辦妥保存登記，告訴人均可經由其上內容之記載，獲悉被告所提供之空中花園、車庫外推部分均未經建物登記之事實云云，顯與本件契約約定內容及登記實情不符，不值採憑。
㈩再者，被告庚○○之辯護人又辯護略以：告訴人丙○○等10
人前往看屋時，自各該房地外觀即可明顯知悉有陽台外推之事實云云。然查：被害人丙○○等10人於買受系爭房地時，固曾至現場參觀，但各該房地之中庭花園及車庫外推等建築設計是否合法，既涉及有關興建時有無請領建造執照及其審查許可之條件，因此部分乃係規定於建築法及建築技術規則，並非消費者一般生活上所應具備之法律知識，更非輕易可得而知之常識。倘銷售人員並未明白告以有關中庭花園及其下車庫外推之設計乃係不合法，被害人丙○○等10人根本無從知悉該等建築設計係出於非法。況被害人丙○○等10人所承購者，乃係甫落成之全新房屋，比鄰在旁者甚至亦有人居住其內，則衡諸一般常情，系爭房地既已取得使用執照，尤足使消費者相信所買受之建物乃係合法建物無誤，況如前所述，依被告戊○○、庚○○所提供於銷售現場之平面圖觀之，亦將所謂中庭花園之設計劃入其中，更易使丙○○等人因而相信中庭花園及其下車庫外推之設計均屬合法。辯護人以此為辯，已不可採。
被告庚○○之辯護人再為之辯護略以：不論依雅銘公司與告
訴人所簽訂之房屋買賣契約書，或者被告戊○○與告訴人所簽訂之土地買賣契約書，其中第8條既均一致約明：「買賣不動產標的之土地或房屋，均以簽約時現狀為準。包括無法登記之建物在內，均應依照現狀連同本建物移交與甲方所有，且為本約買賣標的之一部分，若與登記簿所載事項有所出入，雙方均不得請求增減或補償款項」云云，顯見告訴人丙○○等人早已知悉所購買房地包括違建在內云云。但查：
⒈觀之上開各該契約條文內容，可知雅銘公司與被告戊○○與
各該被害人所簽定之房地買賣契約，乃係約定買賣標的內容包含「無法登記之建物」在內，然遍觀建築法規，均無一明白定義何謂「無法登記之建物」，而依土地登記實務，建物之所以無法辦理登記，原因本不出於違章建築一端，或係出於共有關係、或係出於地目限制，豈可單憑該等定義不清之約定即率爾認定必係針對違建，甚至以此而認已對消費者善盡告知義務，或進而將此出賣人應告知之義務轉換由買受人負擔。辯護意旨就此所辯，實不可採。
⒉況經本院細繹卷附被害人丙○○等10人之上開建物所有權狀
，其上非但均一致確實記載各該房地之共同使用部分及其權利範圍，另參以：⑴證人卯○○於原審審理中證稱：「（在你的觀念中，所謂增加使用的部分意義為何？）我覺得既然有中庭花園，下面多出來是理所當然」、「（如果本來上面是中庭花園，下面是車庫是理所當然的話，那為何小姐會說多一些，會很好使用？）那是銷售小姐講的，說這個車庫很大，原本可以停一台，現在可以停兩台，有多出一些，很好使用，但是我也不知道他為何這樣說，因為我認為上面是花園，下面變成車庫也是理所當然」、「（你去看房屋的時候，銷售小姐有給你看過社區平面圖或是任何相關說明書？）平面圖我沒有看過，他們有給我看全社區的DM」、「（你從這張平面圖中，可否區別實際點交給你的使用面積與銷售的面積？）沒有辦法」等語；⑵證人己○○於原審審理中證稱：「我去看實品屋的時候，沒有辦法在當時比較出各樓層面積是否相同的差異」、「（就你去看實品屋的車庫時，你有辦法知道原來車庫應該多大嗎？）不知道。只知道她一直介紹可以停兩部車」等語；⑶證人丙○○於原審審理中證稱：「（在三次看屋過程中，銷售小姐有無跟你告知本建物有車庫外推？）我確定沒有，我們去看的時候已經有住戶進住，房子看起來很好，銷售小姐說有一樓比較大，我就問他為何一樓比較大，他說有回填土區，我問他什麼回填土區，因為一樓回填土區沒有回填，所以就比較大，我在上次庭訊旁聽聽到證人所涉才想起這件事情」、「（當初你在看買賣契約的時候，有無注意到第八條有所謂包括無法登記之建物在內？）有，但是小姐說那是大小公」、「（當你看到權狀之後，有無比對各樓層面積？）沒有，因為我覺得坪數看過之後就差不多」、「（售屋小姐是如何跟你說各樓層面積？）他沒有特別說各樓層面積，他跟我說講說一樓比較大，權狀裡面一樓的面積比售屋小姐說的還要小」、「（你有無問為何會這樣？）就是回填土區」、「因為二樓上面有空中花園，回填土區就是指空中花園下方，我認為也許建商認為下方沒有回填，安全上沒有問題，所以他才沒有回填，變成使用空間」等語；⑷證人丁○○於原審審理中證稱：「（你剛剛回答檢察官說售屋小姐跟你介紹該社區公設就是二樓空中花園，所以你認為當時該建物是將二樓空中花園作為整體建築規劃的一部份？）是的」等語；⑸證人吳家騏於原審審理中證稱：「我根本不知道實際使用的坪數比權狀還大，是後來知道是違建以後才知道的」、「我只是算我權狀內所登載的坪數和我當初要買的坪數是否符合，不是實際去屋內丈量坪數」「（你有無質疑為何要叫做外推？）因為比二樓突出，所以叫做外推」、「（難道你沒有覺得外推是很奇怪的事情？）因為上面要作花園」、「銷售小姐沒有告訴我，我的使用範圍會大過契約權狀的面積，而這部分我可以不用付價金」等語；⑹證人甲○○於原審審理中證稱：「（銷售小姐有無告訴你社區哪部分屬於公共設施？）一般就是走道跟花園」、「（他有無告訴你空中花園等公共設施沒有經過登記？）沒有」等語，更彰彰可見被害人丙○○等10人根本無法經由該等中庭花園或車庫外推之外觀設計，而直接認識該等中庭花園或車庫外推即屬前開契約條文中所稱之「無法登記之建物」。是辯護意旨依此遽認告訴人丙○○等人早已知悉所購買房地包括違建在內云云，亦非可取。
被告庚○○之辯護人另為之辯護略以：依告訴人各人之學經
歷、陪同出面購屋家人之背景，既均可瞭解二次施工之含意，尤難認定有何陷於錯誤之可言。惟查：本件被害人辛○○係黎明工專畢業，任職於澳門航空，看屋時其父母及配偶均有陪同前往；乙○○則係中興大學法商學院都市計畫研究所碩士，目前任職於內政部營建署城鄉發展分署；卯○○高商畢業，並自營電子零件加工買賣；己○○大學工業工程學系畢業，任職於電子廠；丙○○為實踐應用美術系畢業，前曾在室內設計公司工作，目前任職於銀行總務部門；癸○○畢業於臺北工專化工科，任職於紡織工廠；丁○○臺北工專電子畢業，擔任塑膠工廠負責人；吳家騏及其配偶丑○○各係成功大學機械工程研究所及逢甲大學合作經濟系畢業，分別任職於台達電及北區國稅局等情，業據證人辛○○等人到庭證述無訛，則渠等並無相關建築或土地登記申辦背景，實屬明確。而建築等相關法規涉及專業，國家甚至亦定期舉辦專門職業及技術人員高等考試建築師考試檢核，於此情況下，豈能僅因本件被害人均有高中專科以上之學經歷背景，即率爾推論渠等對於建築此一專業領域亦有相當之認識而不致於受騙？衡以現今社會上詐騙集團之詐騙犯行氾濫之情形，尚有從事法官職務之人受到詐騙，何能期待本件被害人或其家人具有一定程度以上之教育知識背景，即排除渠等成為詐欺受害者之可能性。辯護意旨就此所辯，亦無可採。
綜上所述，被告戊○○、庚○○上開所辯無一可採，本件事證至臻明確，被告二人詐欺犯行至堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
⑴刑法第339條第1項詐欺取財罪，其法定本刑罰金刑部分，依
刑法施行法第1條之1規定，雖改以新臺幣為罰金之單位並提高30倍，惟因修正前之罰金單位為銀元，與新臺幣之折算比例為3比1，又因前刑法分則有關條文罰金之倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，就罰金之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最低額部分，因刑法第33條第5款亦於95年7月1日修正施行，罰金最低額亦提高為新臺幣1000元以上，並以百元為單位，是以修正前之規定較有利於被告。
⑵刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯
範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更(最高法院96年度台上字第934號判決)，惟參照修正理由之說明，本案被告二人之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。
⑶修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定。是於新法修正施
行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，適用被告行為時法律即依舊法論以連續犯，對被告並無不利。
⑷經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及
修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。
㈡核被告戊○○、庚○○所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺
取財罪。被告戊○○、庚○○利用不知情之廣告從事人員代為製作廣告及現場銷售人員推銷建案，以此方式對丙○○等10人施以詐術，使渠等因而陷於錯誤而購買各該房地並交付財物，均為間接正犯。被告戊○○、庚○○就上開詐欺取財之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人先後多次犯行，時間緊接，方法相同，均各觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論，並均依法加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用修正後刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條，刑法第339條第1項等規定，並審酌被告二人共同興建大型社區住宅出售以供人居住，本應依其專業知識詳為消費者解說房地實情，以盡其社會責任及交易告知義務，詎渠等僅為圖得與同時期其他建商所推出之建案相互競爭，即刻意隱匿所購入房屋潛藏有遭拆除違建之風險，罔顧被害人窮盡畢生積蓄購屋以求安身立命之期待，行為甚屬可惡，並兼衡渠等之智識程度、犯罪手段、目的及犯後否認犯行等一切情狀，各量處有期徒刑1年。復說明被告二人所犯本件之罪，其犯罪時間既係在96年4月24日以前，且所犯復非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所規定不得減刑之罪，爰依該條例第2條第1項第3款規定，各減其等刑期2分之1。再於被告二人行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，是被告二人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，即應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元至900元折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段既規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，則經比較修正前後易科罰金折算標準，新法並非有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，均諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，爭執原審適法裁量權之行使，及被告二人上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，均為無理由，應予駁回。至被告二人雖於98年9月21日與告訴人等11人、其餘區分所有權人達成和解，有告訴人等11人於本院呈報之和解協議書附卷可稽，惟本院斟酌上開事項及被告二人始終否認犯罪之情狀，仍認原審量刑為適當，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國98年10月22日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李家敏中華民國98年10月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────┬─────┬─────────┬─────────┐│編號│建物買受│購買日期│購買建物門號│買賣房地總價金（依│││人│││契約書所載）│├───┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│1│丙○○│91年8月3日│桃園縣桃園市○○路│1390萬元│││││51巷1弄15號││├───┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│2│辛○○│91年6月22│桃園縣桃園市○○路│1000萬元││││日│51巷3弄22號││├───┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│3│癸○○│91年8月2日│桃園縣桃園市○○路│1050萬元│││││51巷1弄18號││├───┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│4│丁○○│91年7月27│桃園縣桃園市○○路│1085萬元││││日│51巷1弄12號││├───┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│5│甲○○│91年8月1日│桃園縣桃園市○○路│1095萬元│││││51巷1弄7號││├───┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│6│乙○○│91年10月26│桃園縣桃園市○○路│931萬元││││日│51巷1弄11號││├───┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│7│子○○│91年10月7│桃園縣桃園市○○路│1300萬元││││日│51巷3弄30號││├───┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│8│卯○○│91年7月15│桃園縣桃園市○○路│1075萬元││││日│51巷3弄7號││├───┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│9│己○○│91年8月5日│桃園縣桃園市○○路│1097萬元│││││51巷3弄21號││├───┼────┼─────┼─────────┼─────────┤│10│吳家騏│91年8月26│桃園縣桃園市○○路│950萬元││││日│51巷3弄2號││└───┴────┴─────┴─────────┴─────────┘