裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度訴字第22號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告袁磊聲指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第20597號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月，犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月，犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月，犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑拾月；應執行有期徒刑叁年，犯罪所得新臺幣捌仟元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，為本院以九十八年度易字第八○四號判決判處有期徒刑九月確定，民國九十九年九月二日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。明知安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，亦為衛生福利部（前為行政院衛生署，下仍稱舊名）公告查禁之禁藥，依法不得販賣、轉讓與持有。竟基於意圖營利，販賣第二級毒品安非他命之犯意，而為下列㈠至㈤之販賣第二級毒品安非他命犯行。並另基於轉讓禁藥安非他命之犯意，為下列㈥所示轉讓禁藥犯行：
㈠一百零二年四月十六日上午七時四十分許，以其持用000
0000000號行動電話（下稱甲○○手機，但非其所有）傳遞簡訊予 陳韻如 使用之0000000000號行動電話（下稱陳韻如手機），聯繫交易內容後，在臺北市○○區○○○路五段七○三巷口，以新臺幣（下同）一千元價格，販賣重量不明之安非他命一小包予陳韻如，並委託不知情之大嫂 文慧文 轉交。
㈡一百零二年四月十九日下午十時四十分許，以甲○○手機撥
打 唐榮泰 使用之0000000000號行動電話（下稱唐榮泰手機），聯繫交易內容後，在臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號四樓（下稱甲○○住處）樓下，以二千元價格，販賣重量不明之安非他命一小包予唐榮泰。
㈢一百零二年四月二十一日上午四時一分許，以甲○○手機撥
打唐榮泰手機聯繫交易內容後，在甲○○住處樓下，以二千元價格，販賣重量不明之安非他命一小包予唐榮泰。
㈣一百零二年四月二十三日下午四時三十三分許，以甲○○手
機撥打陳韻如手機聯繫交易內容後，在甲○○住處樓下，以一千元價格，販賣重量不明之安非他命一小包予陳韻如。
㈤一百零二年四月二十五日上午零時二十五分許，以甲○○手
機撥打唐榮泰手機聯繫交易內容後，在甲○○住處樓下，以二千元價格，販賣重量不明之安非他命一小包予唐榮泰。
㈥一百零二年十月二日上午七時許，在甲○○住處內，無償轉
讓重量不明之禁藥安非他命（無證據證明純質淨重達十公克以上）予丙○○施用。
二、案經基隆市政府警察局第三分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第一百五十九條之五所明定。而本判決下列所引用之傳聞證據，無論是否符合法定傳聞證據例外情形，被告甲○○及其辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力。本院審酌被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，應均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對上開事實均坦承不諱，核與證人文慧文（臺灣臺北地方法院檢察署一○二年度偵字第二○五九七號卷第二二至二四頁、第一六四頁參照）、陳韻如（前開偵卷第六二至六四頁、第一一九至一二○頁參照）、唐榮泰（前開偵卷第七一至七四頁、第一三四至一三五頁參照）、丙○○（前開偵卷第七八至八○頁、第一六二頁參照，證人下均逕稱其名）證述情節大致相符。且有被告與陳韻如（前開偵卷第六五至六八頁參照）、唐榮泰（前開偵卷第七六至七七頁參照）等人間之通訊監察譯文、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（本院卷第二八頁參照）在卷可稽，足以擔保被告前開任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品；且安非他命類藥品，因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院衛生署分別以六十九年十二月八日衛署藥字第三○一一二四號、七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復以七十九年十月九日衛署藥用第九○四一四二號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用，是安非他命，同屬藥事法第二十二條第一項所稱之禁藥與毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。行為人明知為禁藥之安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，九十三年四月二十一日修正、同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。從而，轉讓安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第八條第六項或第九條所定，轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪應予加重其刑之情形者，藥事法第八十三條第一項之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第八條第二項之法定本刑。依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。核被告所為，事實欄一、㈠至㈤之犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。事實欄一、㈥，則係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告利用不知情之文慧文為前開㈠犯行，屬間接正犯。被告各該次持有第二級毒品之犯行，則分別為各該次轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行所吸收，均各不另論罪。被告上開六次犯行，犯意各別、行為互殊，各應分論併罰，雖被告行為後，刑法第五十條業已修正公布，但於本案無影響，不贅予比較，應逕行適用新修正後規定。被告有前述行之執行紀錄，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，各應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告於警詢時，供出其上游 王介賢 、 江秉勳 、 廖青平 等，王介賢經檢察官起訴，廖青平則於另案（本院一百零二年度訴字第六六七號）承認有販賣毒品給被告（檢察官於該案中移送併辦，但因不具裁判上一罪關係，為本院退併辦）等節，有臺灣臺北地方法院檢察署一○二年偵字第二三二三八號檢察官起訴書及廖青平於該案中之筆錄可證（本院卷第七五頁、第六二頁背面至六三頁參照），是被告得依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑。又按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文，被告就事實欄一、㈠至㈤之犯行販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均已坦認，有毒品危害防制條例第十七條第二項偵審均自白之適用，爰依上開規定減輕。並因被告有前開二減輕原因，應依刑法第七十條遞減其刑。復因被告刑有前述累犯加重、偵審均自白及破獲上游減輕原因，應依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。第查，被告之減輕其刑事由，毒品危害防制條例第十七條第一項規定係規定「減輕其刑」，同條第二項則係「減輕或免除其刑」依刑法第六十六條但書之規定，得減至三分之二。是被告減輕刑度，應按刑法第七十一條第二項：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」規定處理。而刑度上，無期徒刑部分，應依刑法第六十五條第二項規定，減輕為二十年以下十五年以上有期徒刑。再者，其所犯轉讓禁藥安非他命部分，因於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。被告轉讓安非他命之行為，既發生藥事法第八十三條第一項與毒品危害防制條例第八條第二項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法規定論處，縱被告有前述偵審均自白、供出上源之情事，就違反藥事法部分。不得另依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑。茲審酌被告之犯罪動機、目的，販賣毒品乃冀圖不法金錢利益，轉讓禁藥乃吸毒者間不足為訓的互通有無，渠等犯罪手段，與買毒者、受轉讓對象之平日關係，販賣、轉讓的數量，販賣之所得，所生損害，生活狀況（本院卷第七一頁參照），犯後態度；及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。
三、沒收、追徵其價額或以被告財產抵償方面：㈠按毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該條例第
四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，因該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，故「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收，有最高法院一百零一年度臺上字第四六二一號判決可資參照。甲○○手機固為被告所持用，但為其姪子之女友 陳若梅 所有，此經被告供明（前開偵卷第一○頁背面參照），難認符合沒收要件，是不予沒收。
㈡毒品危害防制條例第十九條第一項所稱「追徵其價額」者，
係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院九十九年六月二十九日九十九年度第五次刑事庭會議㈡決議亦採此見解。被告犯事實欄一、㈠至㈤所示販賣第二級毒品之所得共八千元，應依該條例第十九條第一項規定，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以被告之財產抵償之。
㈢扣案之第二級毒品安非他命、毒品殘渣袋二個、藥杓二支、
橡皮管一支、玻璃管球一支、雙向塑膠管一支、安非他命吸食器一組（本院卷第一五頁、第一七頁參照），與本案無涉，檢察官也於審理時表明將另案聲請沒收（本院卷第二六頁背面、第七二頁參照），是不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第一項、第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳瑜到庭執行職務中華民國103年3月31日
刑事第一庭審判長法官吳秋宏
法官周玉琦法官姚念慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（切勿逕送上級法院）。
書記官劉芸珊中華民國103年4月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。