裁判字號：最高法院109年台非字第56號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台非字第56號上訴人最高檢察署檢察總長被告 辛美芝 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣基隆地方法院中華民國108年7月26日第二審刑事確定判決（108年度簡上字第118號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方檢察署
108年度毒偵字第110號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
辛美芝施用第二級毒品，累犯，免刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重叁點壹柒壹捌公克，含甲基安非他命之包裝袋伍只）沒收銷燬；扣案之吸食器壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按第二審法院認為上訴雖無理由，而原判決不當者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第369條第1項前段定有明文。又罪與刑具有不可分離之關係，第二審法院如認為第一審判決論罪雖無違誤，但科刑不當者，仍應將第一審判決罪刑一併撤銷改判，不得將罪與刑分而為二，分別為改處刑罰及駁回上訴之判決，此有最高法院31年上字第2230號判例可資參考。二、經查：本件第一審判決（臺灣基隆地方法院108年度基簡字第640號刑事簡易判決）引用檢察官聲請簡易判決處刑書事實記載，認定被告辛美芝於民國107年12月21日凌晨2時許，在基隆市○○區○○街住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，因形跡可疑，於同日下午1時50分許，在基隆市○○區○○○路前為警盤查，被告乃交付身上之甲基安非他命5包（驗餘淨重3.1718公克）及吸食器1支，經警逮捕後，得其同意採驗尿液，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，犯施用第二級毒品罪，經第一審法院判處有期徒刑4月，被告不服上訴，原審審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，被告上訴為無理由，而於原判決
主文第1項諭知『上訴駁回』；另又以被告確有戒癮已初現成效之情形，可見被告已經決心戒毒，本案如又宣告有期徒刑，對於被告而言，實有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般之同情，而有顯可憫恕之處，除駁回上訴外，再依刑法第61條第1款之規定，於主文第2項諭知『辛美芝免刑』。原判決既認第一審判決有未審酌刑法第61條第1款規定而為免刑諭知，自係認原判決不當，應將第一審判決經上訴之部分撤銷，乃原判決竟於主文諭知『上訴駁回』及『辛美芝免刑』，參酌前揭說明，自屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按第二審法院認為上訴雖無理由，而原判決不當者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第36
9條第1項前段定有明文。又罪與刑具有不可分離之關係，第二審法院如認為第一審判決論罪雖無違誤，但科刑不當者，仍應將第一審判決罪刑一併撤銷改判，不得將罪與刑分而為二，分別為改處刑罰（或諭知免刑）及駁回上訴之判決。本件第一審判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，認定被告辛美芝於107年12月21日凌晨2時許，在基隆市○○區○○街○○巷○○號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，經加熱燒烤而吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣經警查獲並扣得甲基安非他命5包（驗餘淨重3.1718公克）及吸食器1支等情，而論被告以施用第二級毒品罪，累犯（被告本件所犯雖構成累犯，但第一審判決已依據司法院釋字第775號解釋意旨加以審酌，並說明何以本件尚無依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑必要之理由），於依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑後，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，及宣告扣案之第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重3.1718公克，含甲基安非他命之包裝袋5只）沒收銷燬；扣案之吸食器1支沒收。被告不服第一審判決而向原審提起上訴，原審審理結果，一方面以第一審判決認事用法及量刑均無不當，認被告上訴為無理由，應維持第一審判決，而於原判決主文第1項諭知「上訴駁回」；另一方面又以被告接受戒癮治療已初現成效，可見被告已有戒除毒品之決心，若對被告為有期徒刑之宣告，實有情輕法重而顯可憫恕之情形，在客觀上足以引起一般之同情，認應依刑法第61條第1款之規定免除其刑，而第一審判決未依上開規定免除其刑，乃又於原判決主文第2項諭知「辛美芝免刑」。惟查原判決既認本件應對被告為免除其刑之宣告，即係認為第一審判決對被告為有期徒刑之宣告不當，亦即認第一審判決有不適用法則之違法，則原審自應將第一審判決撤銷，然後再依上開規定諭知免刑，始為適法。乃原判決既認為第一審判決認事用法及量刑均無不當，而於主文第1項諭知「上訴駁回」；卻又以本件應依刑法第61條第1款之規定對被告諭知免除其刑為由，而於主文第2項諭知「辛美芝免刑」。其將罪與刑分而為二，分別為上訴駁回及改諭知免刑之判決，依上述規定及說明，自有適用法則不當之違法，且有判決主文與理由矛盾之違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將第一審判決及原判決均撤銷，並依據原確定判決所認定之事實，自行判決如主文第2項所示，併諭知相關之沒收銷燬及沒收，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第23條第2項，刑法第11條、第38條第2項、第47條、第61條第1款、第62條前段，判決如主文。
中華民國109年4月30日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年5月1日附錄法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。