臺灣高等法院111年度上易字第746號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第746號刑事判決

裁判日期：民國111年10月18日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第746號上訴人即被告 沈舜虹 輔佐人 關鯤輝 選任辯護人 楊肅欣 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣新竹地方法院110年度易字第690號，中華民國111年2月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第2313、3759號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
沈舜虹緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元。
事實
一、沈舜虹為址設新竹市○區○○路0段000號2樓光復棋牌社之負責人， 林塘岭 及 陳淑燕 （均經原審判決有罪確定）則受僱於沈舜虹，擔任該棋牌社之櫃台人員。其3人於民國110年1月間已明知出入該光復棋牌社把玩臺灣16張麻將之會員有以現金賭博之行為，竟意圖營利，共同基於圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之犯意聯絡，自110年1月起至同年2月4日晚間7時許為警查獲止，以光復棋牌社為賭博場所，透過LINE通訊軟體或Facebook社群網站廣告，招攬賭客前來光復棋牌社。
其賭博方式係由賭客繳交新臺幣（下同）100元申辦會員卡，且須以每分鐘1元之價格，預先儲值金額始可使用光復棋牌社內之電動麻將桌，再湊桌以光復棋牌社所提供之麻將牌、計分卡、撲克牌（供計分使用）等工具，按臺灣16張麻將規則賭玩。輸贏則先以計分卡或撲克牌為籌碼而計算，由贏家即自摸或胡牌者，向輸家即其餘各家收取計分籌碼，以1底50或100元、1台20元方式計算輸贏金額，迨結算時，輸家須以現金向贏家贖回其輸掉之計分籌碼，且將之歸還予光復棋牌社之櫃台人員，而以此方式圖利供給賭博場所而聚眾賭博。嗣於110年2月4日晚間7時許，員警據報持臺灣新竹地方法院核發之搜索票前往光復棋牌社搜索，當場查獲賭客 劉皓軒 、 謝清安 、 胡襄郡 、 陳亭恩 、 劉聰賢 、 田諭轅 、 成台 順及陳淑燕等人賭博麻將，並扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠被告之辯護人對陳淑燕、林塘岭、胡襄郡、劉皓軒指認被告
之指認犯罪嫌疑人紀錄表，爭執其證據能力，認為證人指認錯誤（本院卷第67頁）。經核證人 成台順 指認被告部分，因成台順於本院審理中證稱：未見過被告等語（本院卷第125、128頁），則該指認有誤，應無證據能力。至於其餘證人之指認，並無指認錯誤情形，則有證據能力。
㈡除上開所述外，本判決以下援引之審判外供述證據以及非供
述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力（本院卷第65～69、173～178頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告沈舜虹固坦承為光復棋牌社負責人，僱用林塘岭及陳淑燕擔任該棋牌社之櫃台人員，並提供場地供入會之會員把玩麻將，惟矢口否認圖利聚眾賭博及供給賭博場所之犯行，辯稱：開設光復棋牌社只是想推廣麻將幫助老人家，收費僅是維護場地清潔、人員費用、開支，報名費也轉為獎金給比賽的人，並沒有要賺取任何費用。且入會申請書和棋牌社現場海報、網路廣告及傳單上都有告知「嚴禁賭博」，員工工作群組內亦有告知員工，會員間不能有現金交易，以免遭誤會現場有賭博行為。而且會員儲值之金額是使用電動麻將桌之代價與輸贏無關，至於牌桌上準備的計分卡或撲克牌是單純讓玩家計算輸贏云云。經查：
㈠被告僱用林塘岭及陳淑燕擔任該棋牌社之櫃台人員，經營光
復棋牌社供不特定人加入會員到場打麻將，由玩家繳交100元申辦會員卡，且須以每分鐘1元之價格，預先儲值金額始可使用光復棋牌社內之電動麻將桌，再湊桌以光復棋牌社所提供之麻將牌、計分卡、撲克牌等工具，按臺灣16張麻將規則賭玩，輸贏則先以計分卡或撲克牌為籌碼而計算等事實，業據被告供承不諱，核與證人即棋牌社之櫃台人員陳淑燕、林塘岭於警、偵訊及原審審理中之供述，及證人即賭客劉皓軒、胡襄郡、陳亭恩、劉聰賢、田諭轅、謝清安於警詢、偵查中之證述；證人即賭客成台順於警詢、偵查中、本院審理時之證述相符（偵字第2313號卷第21～23、28～30、46～48、53～55、61～63、68～69、74～75、80～81、85～86、168～169頁背面、204～206、211～217頁、偵字第3759號卷第127～129、135～137頁、原審卷第141～152、173～175頁、本院卷第122～129頁），並扣有如附表一所示之物可憑，應可認定。㈡被告雖以前詞置辯，經查：
⒈依證人即櫃台人員林塘岭於檢察事務官詢問時證稱：我大約
從110年1月間開始，發現有客人在現場賭錢，我發現的時候，有跟客人講場內的規則，說場內不要有賭金出現，並且要客人們離開，我也有把這件事情跟沈舜虹反應，沈舜虹是跟我說只要桌上不要有錢就好了等語（偵字第3759號卷第146頁背面～147、148頁）；嗣於原審審理中證稱：我也有提醒過會員在場內不可以有現金交易，我也有勸阻過會員這樣做。光復棋牌社內有個吸菸室，我有看過會員在吸菸室內換現金，我認為這是會員間在計算輸贏，我有把這件事情跟沈舜虹報告，她跟我說就是不介入、不參與。從110年1月開始，我有看過幾個大學生在吸菸室內給錢，我認為他們就是在賭錢等語（原審卷第145～146、151頁）。又證人即櫃台人員陳淑燕於檢察事務官詢問時證稱：我不知道賭客如何結算賭金，但賭客會跟櫃台換錢，所以我知道賭客在賭錢。大約是從110年1月初就知道，來的人也不多，都是固定那幾個來賭錢，我記得有大學生。現場雖有標示禁止現金，但沈舜虹只有說現場不能有現金出現，所以就算知道客人在賭博，在別的地方換現金，也是容許。賭客均表示，是在現場換現金才離開，有時在另一個小房間換，這些我們都知道，客人會跟我換零錢，我有跟沈舜虹報告過，沈舜虹意思就是錢不要出現在桌上，我們看不到就算了等語（偵字第3759號卷第148頁）。由上可知，光復棋牌社自110年1月間開始，即有會員開始在社內之吸菸室內進行現金交易，而證人陳淑燕、林塘岭有將此情告訴被告，但被告卻僅指示證人陳淑燕、林塘岭不要介入及參與會員間之金錢交易即可，並未有進一步阻止行為，足證被告有放任會員在光復棋牌社賭博並自行結算輸贏而換取現金。
⒉再證人即賭客證述內容如下：
⑴證人胡襄郡於警詢時證稱：我們在店家内以打麻將方式進行
賭博，並以撲克牌做為籌碼，因為在我加入會員當時，店家負責人沈舜虹在跟我講解過程時，有跟我提到現場不要拿現金出來，要拿撲克牌或店家的籌碼來做計算，最後在將點數換成現金。整副牌就是4,000元，我們4家各分1種花色，然後我們就以麻將牌每人輪流拿牌，共16支牌，湊成對子或順仔之後等胡牌或自摸。一底50元、一台20元，自摸是贏所有人，胡牌是贏放槍的人等語（偵字第2313號卷第47～48頁）；於偵查中證稱：沈舜虹會親自或請員工在LINE群組邀約客人來玩。沈舜虹沒有告訴我們可以賭錢，但在玩的時候也沒說什麼，我們換錢她也有看到，也沒說什麼，我的認知是她容許我們玩錢等語（偵字第3759號卷第129頁）。
⑵證人陳亭恩於警詢時證稱：我們在打麻將，我們以麻將牌每
人輪流拿牌，共16支牌，湊成對子或順仔之後等胡牌或自摸。一底50元、一台20元，自摸是贏另外3家，胡牌是贏放槍的人。我們是以撲克牌作為籌碼，撲克牌數字A等於10元，數字2等於20元以此類推至數字10，另外J、Q、K等撲克牌等於150元的賭資，每一將輸贏以撲克牌結算賭資，再拿出新臺幣結算輸贏的賭資等語（偵字第2313號卷第54頁）；偵查中證稱：會使用新臺幣對賭，是那邊的方式，我本來就知道了。沈舜虹沒有很明確說我們可以賭錢，但看到我們在賭錢也沒說什麼，就我的認知是她容許我們賭錢等語（偵字第2313號卷第128頁）。
⑶劉皓軒於警詢時證稱：我們以打麻將方式進行賭博，並且以
撲克牌當籌碼，整副撲克牌就是4,000元，我們4家分別拿取4種花色。然後我們就是以正常方式打麻將，擲骰子抓風，然後我們以麻將牌每人輪流拿牌，共16支牌，湊成對子或順仔之後等胡牌或自摸。一底50元、一台20元，自摸是贏所有人，胡牌是贏放槍的人。沈舜虹有當面在光復棋牌社跟我解說過，所以我才知道可以賭博麻將。大概是在剛開幕那時候，她就是告訴我基本上我們要賭多大，由我們自己決定，然後他們就是提供場所收取抽頭金等語（偵字第2313號卷第62～63頁）；於偵查中證稱：沈舜虹會親自或請員工在LINE群組邀約客人來賭博。沈舜虹有當面告訴我們可以賭錢。我的理解是插卡扣款的部分就是抽頭金。我們是一個人1000，4個人4000，不夠的要用現金補回籌碼，籌碼是1比1，是私下客人要把籌碼換回足額，櫃台不管這些，但櫃台知道我們在賭錢等語（偵字第2313號卷第127～128頁）。
⑷證人成台順於警詢時證稱：我們在打麻將，我們以麻將牌每
人輪流拿牌，共16支牌，湊成對子或順仔之後等胡牌或自摸。一底100元、一台20元，自摸是贏所有人，胡牌是赢放槍的人等語（偵字第2313號卷第86頁）；於本院審理時證稱：
在光復棋牌社打完8圈後，同桌4個人會到小房間結算，才看輸贏算錢，櫃台的人不會理我們麻將間的事等語（本院卷第
123、125頁）。⑸綜上可知，被告所經營之光復棋牌社，雖有以廣告、張貼公告等方式表示會員不得在光復棋牌社內以打麻將計算輸贏後交付現金之方式進行賭博行為，然自110年1月間開始，即有會員開始在光復棋牌社之吸菸室內進行現金交易，而證人陳淑燕、林塘岭將此情告以身為光復棋牌社之負責人被告知悉後，被告僅指示證人陳淑燕、林塘岭不要介入及參與會員間之金錢交易。由此可知，被告於110年1月間開始，即已知悉其所經營光復棋牌社內有會員從事賭博之行為，然被告並未要求身為光復棋牌社櫃台人員之證人陳淑燕、林塘岭加以阻止或驅趕，反僅要求證人陳淑燕、林塘岭不介入或參與會員間賭博行為。苟被告無意讓其所經營之光復棋牌社淪為會員間在此聚眾賭博之賭博場所，其應當要求證人陳淑燕、林塘岭將違規之會員加以註銷會員資格甚或驅趕才是，豈會放任會員在光復棋牌社內以打麻將計算輸贏後交付現金之方式進行賭博行為，是被告主觀上有聚眾賭博及供給賭博場所之犯意甚明。
㈢又被告所經營之光復棋牌社，入會之會員需先行儲值，始得
使用會員卡操作該棋牌社之電動麻將桌把玩麻將乙情，業據證人陳淑燕、林塘岭證述如前，且與證人即賭客胡襄郡、劉皓軒、陳亭恩、劉聰賢於偵訊中證述需儲值始得把玩麻將之情形相符（偵字第2313號卷第204頁背面～205、212、214頁）。再被告就儲值機之功能係為向會員收取場地費乙節自承不諱，使用者付費的概念（本院卷第64、182頁），而被告於明知會員會在其所經營之光復棋牌社內進行賭博乙情，已如前述，則被告於此情況下，仍向使用光復棋牌社麻將桌進行賭博之會員收取固定之費用，其主觀有營利之意圖至為明確。
㈣至被告辯稱：開設光復棋牌社時，入會申請書和棋牌社現場
海報、網路廣告及傳單上都有告知「嚴禁賭博」，員工工作群組內亦有告知員工，會員間不能有現金交易，以免遭誤會現場有賭博行為云云。惟光復棋牌社內所懸掛之會員守則雖載有「會員行牌間，不得藉機賭博財物行為，違者應自負法律刑則」，且櫃台上亦有「嚴禁賭博」之標示，然依前開被告所提出之LINE對話截圖，其顯然知悉光復棋牌社之會員有賭博財物之行為存在，況其亦未命身為員工之證人陳淑燕、林塘岭為何等之作為，是尚難以上開會員守則甚或張貼有警語，即對被告為有利之認定。再本案被告之行為乃其明知會員有在其所經營之光復棋牌社內以現金賭博，其除未禁止外，仍提供其之場地供各該會員在光復棋牌社內賭博，甚且以每分鐘1元之價格收取電動麻將桌之使用費，亦如前述，則被告之行為，已然該當刑法第268條之構成要件無訛。
㈤綜上，被告所辯均不足採信，本案事證明確，其犯行堪予認
定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
㈡查被告與林塘岭、陳淑燕間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時乃予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，此在學理上則稱為「集合犯」，凡職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為，均屬之，是故，如行為人係基於概括犯意，在密切接近之一定時、地，多次反覆實行相同之犯罪行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪（最高法院95年度台上字第4686號判決可資參照）。而刑法第268條之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營利者營業牟利也，本質上即具有反覆性，是被告基於一個經營賭博行業之決意，在密切接近之一定時間及空間內持續提供賭博場所及反覆聚眾賭博，於行為概念上，應認屬上開所指之集合犯，而為實質上一罪，論以一罪即為已足，附此敘明。
㈣另被告所犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博2罪間，係基於
一犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開2罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
四、駁回上訴之理由：原審審理結果，本於同上見解，認定被告犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博2罪，罪證明確，應屬想像競合犯，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。並審酌被告否認犯行之犯後態度，兼衡被告犯罪之動機、目的，復考量被告犯罪期間長短、規模情形、參與模式及程度，以及被告自陳專科畢業之智識程度、目前擔任兼職藥師之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4個月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日。復敘明扣案如附表一編號1至12及編號14至17所示之物，為被告沈舜虹所提供，供作為本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定沒收；另附表一編號13之金額，為光復棋牌社會員儲值之金額，該筆金錢，顯為被告沈舜虹可得支配之犯罪所得，故應依刑法第38條之1第1項之規定沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。被告上訴仍執前詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。
五、緩刑之宣告：被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。審酌被告本業為藥劑師，開設棋牌社之目的，原為幫助老人家延緩失智問題，卻於經營期間提供場所供人賭博，而被告自陳犯後已結束並不再營業，經此偵審程序之教訓，應有所警惕，故認本件對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，同時並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付5萬元之公益金，以明法紀。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國111年10月18日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官鍾雅蘭法官張育彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國111年10月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表一：
編號名稱數量扣押物品清單備註1麻將1副（110年度院保字第592號扣押物品清單見原審卷第43～46頁）（13桌處扣得）2牌尺4支（13桌處扣得）3麻將1副（8桌處扣得）4牌尺4支（8桌處扣得）5監視器鏡頭（含線）1組6會員卡資料簿1本7會員卡資料1本8計分卡84,000點籌碼（1至7桌處扣得）9計分卡144,000點籌碼（9至20桌處扣得）10收支明細表1張11手機1支12公用會員卡27張13儲值機內現金6,200元（110年度院保字第587號扣押物品清單見原審卷第33頁）14計分卡20張110年度院保字第592號扣押物品清單見原審卷第43～46頁）（500點X4，100點X15，20點X1共3,520點）（田諭轅處扣得）15計分卡32張（500點X5，100點X15，20點X12共3,240點）（劉聰賢處扣得）16計分卡21張（500點X4，100點X13，20點X4共3,380點）（謝清安處扣得）17計分卡9張（500點X3，100點X3，20點X3共1,860點）（成台順處扣得）附表二：
編號名稱數量扣押物品清單備註1報名費用現金4,400元（110年度院保字第587號扣押物品清單見本院卷第33頁）（林塘岭處扣得）2收支費用現金3,935元（林塘岭處扣得）3會員卡1張（110年度院保字第592號扣押物品清單見本院卷第43頁至第46頁）（劉皓軒處扣得）4會員卡1張（陳淑燕處扣得）5會員卡1張（胡襄郡處扣得）6會員卡1張（陳亭恩處扣得）750元硬幣1枚（110年度院保字第586號扣押物品清單見本院卷第27頁）8會員卡1張（110年度院保字第592號扣押物品清單見本院卷第43頁至第46頁）（田諭轅處扣得）9會員卡1張（劉聰賢處扣得）10會員卡1張（謝清安處扣得）11會員卡1張（成台順處扣得）