裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第359號刑事判決
裁判日期：民國107年04月17日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第359號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告許志傑上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第2067號，中華民國106年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第11597號；移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度調偵字第1711號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國101年間，因詐欺、偽造文書等案件，經原審法院以101年度審簡字第745號判決各處有期徒刑3月、
2月、2月，應執行有期徒刑5月確定，並於102年1月9日易服社會勞動改易科罰金執行完畢。詎其猶不知惕勵，其與丙○○○（越南籍）係朋友關係，因於105年6月間，其向丙○○○表明得代丙○○○投資高雄舜鈺商旅，丙○○○遂邀集甲○○、丁○○共同出資，而於105年8月3日中午12時38分許，由丙○○○至高雄市○○區○○○路○○號鳳山一甲郵局，以丙○○○之名義，匯款新臺幣（下同）200萬元（下稱上開投資款項），至乙○○之子許○○（88年3月生，真實姓名年籍詳卷）所申設淡水第一信用合作社竹圍分社帳號0000000000000號之帳戶內。詎乙○○於取得上開投資款項後，因己身經濟困難，竟意圖為自己不法所有，未經丙○○○之同意，即將其所持有之上開投資款項挪作己用，而侵占入己。嗣經丙○○○催討款項，未獲乙○○置理，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及丙○○○、甲○○、丁○○訴由高雄市政府警察局鳳山分局暨高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告乙○○對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○對於上揭事實坦白承認（見本院卷第47頁），並核與證人即告訴人丙○○○、甲○○、丁○○於警詢時所證述之情節一致（見苓雅分局警偵卷第7-11頁；鳳山分局警偵卷第13-19頁、第20-25頁、第26-31頁），且經證人許○○於警詢時證述甚詳在卷（見士檢他字卷第46-49頁；苓雅分局警偵卷第5-6頁；鳳山分局警偵卷第9-11頁），復有淡水第一信用合作社105年2月21日淡一信剛字第0000000-0號函檢送帳號0000000000000號帳戶之開戶基本資料、存款印鑑卡、戶口名簿影本、開戶時留存影像、活期性存款歷史交易明細表；淡水第一信用合作社竹圍分社帳號0000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本；郵政跨行匯款申請書影本；高雄市政府警察局鳳山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表影本，及被告與告訴人丙○○○對話紀錄翻拍照片各1份在卷可稽（見苓雅分局警偵卷第15-20頁；士檢他字卷第5-8頁、第64頁；雄檢他字卷第3-10頁），是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
二、查被告前曾受如上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，而公訴意旨就此部分漏未論及，容有未洽。
三、被告上訴意旨固辯稱：伊了解侵占上開投資款項係伊之錯誤，故於106年2月2日上午10時許即自行前往臺灣士林地方法院檢察署自首，是本件應已符合刑法第62條所定自首要件云云。而查：
（一）按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，其立法意旨，在於為獎勵犯罪悔過投誠者而設。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要，此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院72年台上字第64
1號判例，及同院84年度台上字第4722號、84年度台上字第1919號、72年度台上字第6293號判決意旨參照）。
（二）被告雖於106年2月2日上午10時許，自行前往臺灣士林地方法院檢察署就本案表明自首之意並製作筆錄，有臺灣士林地方法院檢察署自首案件報告及訊問筆錄各1份在卷可佐（見士檢他字卷第1-4頁），惟告訴人丙○○○於10
5年12月29日即至高雄市政府警察局鳳山分局鳳崗派出所製作警詢筆錄，並就本案對被告提出告訴，有告訴人丙○○○之調查筆錄1份在卷足考（見苓雅分局警偵卷第7-11頁），則見被告係於有偵查犯罪職權之公務員，已知本案犯罪事實後，始至臺灣士林地方法院檢察署就本案表明自首之意，揆諸前揭說明，尚屬已發覺犯罪，而與前揭自首規定之要件有間。
（三）據此，被告上開所辯情節，核與事實未合，而其顯非於本件犯罪未發覺前，自行申告其侵占犯行，與刑法第62條所規定之自首要件不符，自無適用該條規定減輕其刑之餘地，被告前開上訴意旨，並非可採。
肆、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦之106年度調偵字第1711號犯罪事實，與本案前開已起訴且認定有罪之犯罪事實相同，核屬同一案件，此部分本院依法自得併予審理，附此說明。
伍、沒收部分：
一、本件被告因遂行上揭事實欄所示侵占犯行，而取得之200萬元款項，其性質屬於被告之犯罪所得，然被告業已償還告訴人丙○○○14萬元一節，此經告訴代理人於原審審理時陳明在卷（見原審卷第52頁），而被告取得其餘186萬元之犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、又前揭被告業已償還告訴人丙○○○14萬元部分，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該條規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），此部分犯罪所得，被告既已返還被害人，被害人此部分求償權已獲得滿足，若再予宣告沒收，則有過苛之虞，爰依刑法第38條之
2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。
三、至告訴人丙○○○之代理人固於本院審理時陳稱：被告所償還之14萬元，並非屬被告侵占之款項，而係被告另外向告訴人丙○○○借款25萬元之其中款項等語（見本院卷第48頁）。惟被告於本院審理時係供稱： 伊有 向告訴人丙○○○借款25萬元，當時並沒有說14萬元，是還25萬元的部分或是200萬元的部分，伊先還對方4萬元，之後再還10萬元等語（見本院卷第48頁），復參以證人甲○○、丁○○於警詢時所證於106年1月初，其等和丙○○○與被告在大遠百咖啡廳見面，其等有請被告歸還投資之金額，被告口頭答應106年過年（春節）前會歸還投資之所有金額200萬元。被告原本答應要還丙○○○之前借的25萬元，當日只還4萬元，4萬元由丙○○○拿走，見面後一星期，被告有匯1筆至甲○○太太的帳戶內，因甲○○有急用，經丙○○○、丁○○同意後，甲○○先拿去用等情（見鳳山分局警偵卷第23-24頁、第29-30頁），及告訴人丙○○○之代理人於原審審理時所陳稱：之前被告有匯款10萬元給告訴人丙○○○的親戚，4萬元是拿現金給告訴人丙○○○等語（見原審卷第52頁），可知被告係與告訴人3人見面協商還款事宜，而被告當場並交付4萬元予告訴人丙○○○，且被告所償還之款項，其中10萬元業由共同出資者即告訴人甲○○所使用，是認上開被告所償還之14萬元，係屬上開投資款項而非借款。
陸、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第335條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項（原判決漏引），刑法施行法第
1條之1第1項、第2項前段等規定為依據，並審酌被告為求個人私利，竟擅自將他人委託代為投資旅館之款項予以侵占入己，造成告訴人受有財產上之損害，所為自屬可議，惟念其犯後坦承犯行，雖未與告訴人達成和解，然已先行償還14萬元，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、大學畢業之智識程度、已婚、育有3名子女（其中1名尚未成年）及在淡水竹圍攤販打工之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。另就沒收部分說明：本件被告所侵占之200萬元，除其中14萬元已償還告訴人外，其餘186萬元雖未扣案，然為被告之犯罪所得，業據被告及告訴代理人供明在卷，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告猶執前詞提起上訴，主張其就本件侵占犯行，符合自首要件，指摘原審判決不當，並無理由，業如前述，況依刑法第62條前段之規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項，且縱認係屬自首，然法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權。而被告上訴意旨復指稱：被告並非無還款之惡意，一直有還款之誠意，且被告現需照顧未成年之兒子及罹病父親，均由被告在外工作負擔所有家庭支出，若被告入監服刑，家中生計將會無法支撐，請從輕量刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
三、檢察官固依告訴人丙○○○請求上訴意旨略以：（一）本件告訴人丙○○○於105年8月3日12時38分許，匯款200萬元至被告指定之帳戶後，而遭被告予以侵占入己。被告於10
5年8月4日，利用少年許○○陪同前往淡水第一信用合作社提領所侵占告訴人之款項165萬元行為，應有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（上訴書誤植少年事件處理法第85條第1項）加重其刑之適用，原審未予審酌，容有疏漏。（二）本件被告犯罪後，僅先行償14萬元，然該數額不及告訴人所匯款之十分之一，足見被告犯罪後態度不佳。甚者，被告還一再以欲和解等原由欺騙告訴人，致告訴人因希冀和解而一再失望，其行為更令告訴人精神遭受莫大打擊。因之，原審判決未審酌被告素行不良及受過良好教育卻又屢次犯刑罰暨伊利用告訴人係單親母親及又恐坐吃山空之心態等情狀於不理，逕自輕判被告有期徒刑10月，其刑罰及犯行顯不相當，而有悖比例原則。（三）本件原審判決認事用法似有違誤，爰依法提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟以：
（一）按侵占罪為即成犯，於其侵占行為完成時犯罪行為即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故關於犯罪時間之時點，仍應以最初侵占行為完成時為準（最高法院43年台上字第675號判例意旨參照）。查告訴人丙○○○係於105年8月3日中午12時38分許，匯款200萬元至被告所指定之前揭帳戶，有上開郵政跨行匯款申請書影本在卷足憑，而觀諸上開帳戶存摺內頁影本所示，可知於105年8月4日，被告先以使用提款卡插入自動提款機內之方式，提款3次，每次各領取2萬元，再於同日以提領現金之方式，提領165萬元，稽此，本件被告侵占上開投資款項之犯罪時間，至遲應於105年8月4日被告第一次利用提款卡插入自動提款機內取出2萬元時，亦即斯時被告主觀上確具有將持有他人之物變易為所有之意思，且第一次領款當時，被告侵占犯罪行為即已完成，而被告繼續持有或與少年許○○領取所得款項，僅屬事後「保有」或「處分」自己犯罪所得財物之行為，為侵占罪不法所有之當然結果，未另行侵害其他法益，性質上係不罰之後行為，不另論罪，則縱證人許○○於警詢時就伊與被告一同前往提領165萬元一節證述在卷（見士檢他字卷第47-48頁），而被告就此情並供承在卷，惟揆諸前揭說明，本案被告亦無符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所定成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之情，自不得逕引以該規定加重其刑，而原審亦同此認定（見原判決第2頁）。職是，檢察官上訴意旨
（一）部分所指情節，難認有據足取。
（二）再依前述，本件原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失重失輕之裁量權之濫用，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當，執此，前揭檢察官上訴意旨（二）部分指稱原審輕判被告有期徒刑10月，其刑罰及犯行顯不相當，而有悖比例原則等情，亦非有憑可採。
（三）從而，檢察官提起本件上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審認事用法之職權及量刑之自由裁量權限之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年4月17日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李逸翔中華民國107年4月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。