裁判字號：臺灣高等法院107年上更一字第9號刑事判決
裁判日期：民國107年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上更一字第9號上訴人即被告 陳盈凱 選任辯護人 林延慶 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第259號，中華民國106年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第7285號、第7286號，追加起訴案號：105年度偵字第12514號），經判決後，由最高法院第一次撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。
扣案之第三級毒品愷他命拾包（含包裝袋拾個，驗前總純質淨重共柒佰陸拾肆點陸壹公克，取零點壹柒公克鑑驗用罄）沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，亦不得意圖販賣而持有。詎甲○○竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 小李 」之成年男子（下稱「小李」）共同基於意圖營利，且意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，先於民國104年3月間某日，在不詳地點，自「小李」處取得第三級毒品愷他命10包（含外包裝袋10個，驗前總純質淨重共約
764.61公克，鑑驗用罄0.17公克，外包裝袋因與第三級毒品相結合無從析離而應視為第三級毒品）後，將之藏放在臺北市○○區○○街○○巷○號0樓000室居處內，若有人欲購買第三級毒品愷他命，即由「小李」通知甲○○取出該毒品至約定地點交付，而伺機對外販售。嗣於104年3月19日下午7時許，甲○○接獲「小李」指示後，即自該處將藏放之上開毒品中取出已分裝之愷他命3小包（總淨重6.50公克）攜出，於同日下午9時50分許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷與○○○路口，因形跡可疑，為警攔查盤檢，當場在其身上查獲上開毒品，其後，員警偕同甲○○前往上開居處，復當場查獲第三級毒品愷他命7包（總淨重800.45公克），共計扣得第三級毒品愷他命10包（含外包裝袋10個，驗前總純質淨重共約764.61公克，鑑驗用罄0.17公克，外包裝袋因與第三級毒品相結合無從析離而應視為第三級毒品），而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第32頁、33頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所依憑之證據及理由：
(一)上開被告與「小李」共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之事實，業據被告於警詢、偵查、原審就主要意圖販賣而持有之事實供承在卷，並經被告於本院審理時坦承不諱，且有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽〔見104年度偵字第7285號偵卷（下稱第7285號偵卷）第14至16頁、19至21頁、64頁〕，而扣案疑似愷他命之結晶共10包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：驗前總純質淨重共為764.61公克，且確均含有第三級毒品愷他命成分等情，有該局104年4月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見第7285號偵卷第63頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，可以採信。
(二)被告雖於本院審理時改供稱該扣案之愷他命係原審同案被告 李宗霖 所交付云云，然被告於警詢時係供稱：該扣案之愷他命係由「小李」所交付等語（見第7285號偵卷第9、10頁），被告於本院就此部分之供述與其於警詢時之供述不符，則依卷內證據顯示，見除被告先後供述不一之單方指述外，並無其他積極之補強證據足以證明李宗霖共同持有扣案毒品或有對外求售、其他證人指證其確有向外尋覓或行銷扣案毒品之意圖實行販賣犯意之證據，自難遽認李宗霖與被告有共同販賣意圖或有何共同持有扣案毒品後，方起意伺機販賣以營利之行為。又共同居住於上開租處，是否意味對於他人所持有之物「知悉」或共同持有？尚非無疑，仍應有積極之證據及相當之補強證據予以證明，則本件尚難依被告與李宗霖2人有共同居住或得自由進出之事實，即認李宗霖有共同持有扣案系爭愷他命之行為分擔。況證人即查獲員警 紀炳場 於原審審理時證稱：當日因見被告甲○○形跡可疑，即上前盤查，問甲○○身上有無任何違禁品，甲○○說沒有，其後經甲○○自願同意搜索後，自其身上查獲系爭毒品3包，隨後甲○○即奔跑逃走，經員警追上壓制後，員警見甲○○持有系爭租處之鑰匙，懷疑該處仍有毒品，即偕同甲○○至系爭租處，開門後，甲○○指客廳茶几上有1包毒品愷他命，隨後員警又於茶几上筆筒內發現1 包愷 他命及李宗霖的健保卡，接著員警在該處廚房流理台上面的櫃內，查獲4小包及1大包愷他命，…，員警將夾鏈袋拉開後聞，確定係愷他命等語（見原審訴字第400號卷第42至46頁），本案除查獲扣案毒品外，均未搜獲其他與李宗霖有關之磅秤、帳冊及販賣毒品之證據（見第7286號偵卷第16至21頁）。尚難祇憑李宗霖與甲○○共租住一處，即臆測被告等2人係共同基於販賣之意圖而持有扣案之愷他命，或共同持有扣案毒品。至查獲當日李宗霖固有與甲○○間聯絡之通聯紀錄，但並無彼等間通訊內容，亦無從據以認定是李宗霖打電話要被告送毒品外出因而被查獲。是依卷內所得證據予以綜合判斷之結果，本件僅足認定被告係自「小李」處取得上開扣案之愷他命之事實，並不能證明李宗霖有上開共同持有犯行、或販賣扣案毒品之意圖及試圖販賣之行為，則被告上開於本院審理時所述情節，尚無足採。
(三)本件查獲之第三級毒品共計10包，驗前總純質淨重共約764.61公克，其中系爭毒品3包，每包淨重各約2.62公克、2.25公克、2.25公克，系爭毒品7包，各包淨重各約2.00公克、
1.65公克、99.20公克、99.20公克、99.20公克、99.20公克、及401.0公克，有上開扣押物品目錄表可證（見第7286號偵卷卷第1頁、21頁）。以查獲之包數而言，已與一般被查獲之施用者手邊待施用或施用剩餘之毒品多為零星幾包之包數不同，且大包、小包並存，將大包再分裝小包，以利於轉售時定價並便於交付對方，然本案並無積極證據證明被告與「小李」有對外求售，或為其他實行販賣犯意之行為事證，自難遽認被告持有上開毒品後，已著手販賣第三級愷他命之實行。從而，本件僅足認定被告係與「小李」共同持有上開毒品，係伺機販賣以營利，且意圖販賣而持有第三級毒品之事實，應可認定。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議（一）參照）。本案被告既係自「小李」處取得扣案第三級愷他命共10包，且伺機共同意圖營利而販售，又無證據認定被告有何向外求售或供買方看貨之著手行為，則被告之行為，僅該當意圖販賣而持有第三級毒品，尚未達著手販賣之程度。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告因持有第三級毒品愷他命淨重合計逾20公克，本另該當於持有第三級毒品純質淨重逾20公克之行為，然其持有第三級毒品純質淨重逾20公克之低度行為，應為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「小李」就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決要旨參照）。又依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用(最高法院99年台上字第2423號判決意旨參照)。另所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。查被告於警詢時已供稱：扣案愷他命係伊朋友「小李」表示，伊在外面欠人家很多錢，問伊要不要販賣毒品，但伊說還要考慮，因為沒有錢給「小李」新臺幣（下同）26萬元，他就把10包愷他命暫時寄放在伊家中。「小李」給伊一個月時間考慮，伊沒有從事販賣愷他命行為（見第7286號偵卷第9頁）；於偵查中雖改供承：
這些愷他命都不是伊的，是伊妹妹的男友李宗霖所有，李宗霖主要是在圍事，有找伊加入一起販毒，說很好賺，伊有拒絕；被查獲當天也是李宗霖打電話給伊，要伊幫他帶這3包愷他命去林森北路口等他；伊只是受託拿毒品給李宗霖，並沒有要幫他販賣；如果起訴伊持有，伊承認，但伊不承認有販賣毒品等語（見第7286號偵卷第43頁背面、第56頁、第7285號偵卷第97頁），顯見於警詢、偵查中已坦認扣案毒品為其所持有，並與供販賣之用有關之主要事實，且被告事後於本院審理時亦已坦承上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行，足認被告就其取得第三級毒品愷他命後，確有意圖販售之犯意之主要構成犯罪事實，已於警詢、偵查及原審、本院審理中均坦承不諱，是縱被告於偵查中未明確坦承意圖販賣而持有第三級毒品之罪，然此乃其防禦權之行使，仍應不失其曾有自白之效力，應認被告於偵查及審判中均已自白意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(三)又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字第897號判決要旨參照）。查本件被告明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，仍生營利意圖，伺機販售第三級毒品予他人以牟取私利，擴大毒品之流通範圍，且持有毒品之數量驗前總純質淨重達764.61公克，數量非微，對社會風氣及治安造成危害，不論主觀惡性或客觀情狀均屬重大，實無任何客觀上足以引起一般同情、確可憫恕之情狀，縱被告於偵查及本院審判中均已自白犯行，或可認其犯後態度尚屬良好，然此屬被告犯後態度之範疇，洵與被告本件意圖販賣而持有第三級毒品犯行之犯罪情狀無涉，並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，被告之辯護人請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑云云，誠非可採。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.本案依上開證據資料，僅足認定被告係與「小李」共犯上開犯行，尚不足以認定被告與李宗霖有共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡或行為分擔，原審認定被告與李宗霖屬共同正犯，容有未當。2.本件被告已於偵查及本院審理時自白上開犯行，已如前述，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，亦有未洽。被告以原審量刑過重為由提起上訴，即屬有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品愷他命對於人體危害甚鉅，竟仍基於持有愷他命之總純質淨重共約
764.61公克，所持有之數量非少，依其情節難認輕微，固屬不該，惟尚未有賣出行為即為警查獲，且被告犯後已坦承犯罪，犯後態度良好，兼衡其自陳高職畢業之智識程度，離婚，有一未成年子女之家庭生活狀況，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
(一)刑法沒收相關法律於104年12月30日修正公布，並於被告行為後之105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項前段規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項前段之規定，逕適用裁判時之法律。另按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項固有明文，惟修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定：
「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，並自105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。再毒品危害防制條例第18條第1項相對於刑法之沒收規定而言，係為刑法之特別規定，基於特別法優於普通法之原則，自應優先適用。然該項規定所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例第19條第1項所定「其供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
(二)扣案之第三級毒品愷他命共10包（含外包裝袋10個，驗前總純質淨重共約764.61公克，鑑驗用罄0.17公克，外包裝袋因與愷他命相結合無從析離而應視為第三級毒品），為被告犯本案所而查獲之物，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收。至扣案之行動電話，依卷內證據查均無與被告本案犯行有關，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、修正後刑法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂俊儒提起公訴，檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中華民國107年4月17日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官鍾雅蘭法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國107年4月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。