智慧財產法院107年度行商訴字第16號判決

裁判字號：智慧財產法院107年行商訴字第16號判決

裁判日期：民國107年09月20日

裁判案由：商標異議

智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第16號原告舜煌國際企業有限公司代表人 宋威騰 （董事）住同上訴訟代理人 劉宛甄 律師被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 （局長）住同上訴訟代理人 孫重銘
林淑如
參加人瑞士商紅牛公司（RedBullAG）代表人 珍妮芙鮑爾斯 （JenniferA.Powers）訴訟代理人 郭建中 律師（兼送達代收人）
許綾殷 律師複代理人 吳彥儀 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106年12月18日經訴字第10606313470號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國102年6月21日以「JIAMOSE及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第
4類之「黑油，黃油，切削油，潤滑油，太古油，齒輪油，內燃油，汽缸油，油精，機油，循環油，機車油，汽車驅動油，工業用油，馬達油，輕油，重油，潤滑用油脂，壓縮機油，發動機用燃料」商品，向被告申請註冊。經被告核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人於103年4月28日以該商標有違商標法第30條第
1項第10款及第11款之規定，檢具國外先使用商標及我國註冊第0000000號、第0000000號、第0000000號、第000000
0號等商標（下稱據以異議諸商標，如附圖二至六所示，另系爭商標與據以異議諸商標進行比對時，簡稱「兩商標」），對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標之註冊無前揭商標法規定之適用，以105年9月29日中台異字第1030295號商標異議審定書為「異議不成立」之處分（下稱前次處分）。參加人不服，訴經經濟部審認系爭商標之註冊應有違前揭商標法之規定，以106年4月26日經訴字第10606304950號訴願決定為「原處分撤銷，由原處分機關於4個月內另為適法之處分」之決定並確定在案。被告依前開經濟部訴願決定意旨重行審查，並認系爭商標之註冊有違商標法第30條第
1項第11款前段規定，以106年7月27日中台異字第106049
7號商標異議審定書重為本件系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分），並於理由中說明系爭商標是否違反同條項第10款規定則無庸再予審究。原告不服，提起訴願，經濟部以106年12月18日經訴字第10606313470號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：系爭商標乃係由「騰空躍起之鬥牛圖形」圖樣及經設計英文字「JIAMOSE」並於下方綴有橫線及MOTOROIL字體所組成，其中鬥牛圖形僅占商標圖樣一半比例，不能僅以牛形圖為比對，而兩商標外觀組成、主要部分、讀音均不同，自不構成近似。系爭商標自100年起即在雜誌刊登行銷廣告，並多次以系爭商標贊助、舉辦運動賽事，已為相關消費者所熟悉，而得與據以異議諸商標併存，且參加人於西元2014年已同意原告可在大陸地區將系爭商標使用於機油等商品上，顯見參加人已知兩商標併存之事實。又據以異議諸商標僅在能量飲料市場有知名度，其於運動賽事活動掛名贊助，不因而即有跨足汽車、機車或機油市場經營之情事，參加人陳稱其具有多角化經營，甚至於油品市場有相當知名度均非的論，兩商標使用之商品大相逕庭，市場區別明顯。原告行銷時皆有強調自身品牌名稱，並無攀附參加人商譽之意，參加人所提混淆誤認之證據有可議之處，且據以異議第0000000號商標因三年未使用而經被告廢止，是系爭商標並無違反商標法第30條第1項第11款前段規定。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以下列等語抗辯：系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第11款前段規定，業經經濟部經訴字第10606304950號訴願決定書意旨認定在案，訴願決定有拘束各關係機關之效力，被告須重為處分者，自應依訴願決定意旨為之，又系爭商標既依前揭條款規定應予撤銷，則其是否有同條項第10款規定之事由，即毋庸論究，本件復無其他應審酌之新事證，依訴願法第95、96條重為處分自無違誤。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人除援引被告答辯外，另補充略以：據以異議諸商標經參加人大量廣泛行銷，業已建立其高度知名度，於系爭商標申請日前早已名列全球各項品牌排名之前茅，更明列百大社交品牌排行榜，且參加人早於82年即已於台灣註冊其著名之「RedBull」及「DoubleBullDevice」商標，是據以異議諸商標已達一般消費者所普遍認知之高著名程度。兩商標均為牛圖圖形，構成高度近似。原告特意將公司商標圖樣由鹿圖（註冊第0000000號）轉為牛圖，並刻意選用高度近似據以異議諸商標之牛圖，實際使用時蓄意以相同顏色之「紅牛」呈現，並於其粉絲團網頁轉貼參加人公司所贊助之各項汽機車運動賽事，以「 加摩仕 紅牛替紅牛車隊VETTEL加油!」等文字，顯有攀附據以異議諸商標商譽之惡意，另亦有消費者產生實際混淆誤認情事。又商標保護係採「屬地主義」，參加人與原告曾於大陸地區簽訂商標協議，不能認為在台灣也有適用，是系爭商標有商標法第30條第
1項第11款前段規定之適用。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院得心證之理由：㈠行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行
政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，除有特別規定外，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。Ａ註冊商標經商標主管機關評定無效（註：新法改為評決成立撤銷其註冊）後，在訴訟中，據以評定之Ｂ註冊商標，經商標主管機關另案處分撤銷（註：新法改為廢止）其商標專用權確定在案，行政法院審理本案時，應以商標主管機關評定Ａ商標註冊時之事實狀態，為其裁判之基礎，無庸審酌據以評定之Ｂ註冊商標之專用權事後已被撤銷（註：新法改為廢止）之事實，有最高行政法院92年12月30日92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議及最高行政法院98年度判字第
779號判決可資參照。本件據以異議註冊第0000000號商標雖於107年5月21日、同年6月13日經被告廢止其第1、3、5類商品之註冊並公告（見本院卷三第259至268頁、第
538至545頁），然所廢止之商品多係與本件商標爭議商品類別無關之「農業用化學品（殺菌劑、除草劑、殺蟲劑及寄生生物驅除劑除外）；園藝用化學品（殺菌劑、除草劑、殺蟲劑及寄生生物驅除劑除外）及林業用化學品（殺菌劑、除草劑、殺蟲劑及寄生生物驅除劑除外）；未加工之人造樹脂，未加工之塑膠；肥料；滅火劑；淬火和金屬焊接劑；食品保存用化學劑」等商品，該商標指定使用於其他類商品仍屬有效，且商標經廢止成立者，其商標權係自廢止日起向後失效，而本件原處分係106年7月27日作成，當時該商標尚未遭廢止，揆諸前該最高行政法院決議及判決意旨，本件自無庸審酌據以異議註冊第0000000號部分商品事後被廢止註冊之事實，合先敘明。
㈡查系爭商標之註冊公告日為103年2月1日，嗣參加人於10
3年4月28日對系爭商標申請異議，經被告於106年7月27日作成異議審定書，則系爭商標之註冊及異議，均在100年
6月29日修正公布、101年7月1日施行之現行商標法後，無現行商標法第106條第1項及第3項規定之適用，是系爭商標是否具有異議事由，應依系爭商標註冊公告時之現行商標法為斷（本件無新舊法適用問題，故以下均簡稱為商標法）。本件參加人以系爭商標違反商標法第30條第1項第10款、第11款規定提出異議，原處分認系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第11款前段規定而撤銷其註冊，並於理由中說明是否尚有商標法第30條第1項第10款規定之適用已毋庸審酌。準此，系爭商標是否違反商標法第30條第1項第10款、第11款後段之異議事由既未經原處分為審酌，自不在本院審理範圍，是本件爭點即為：系爭商標相較於據以異議諸商標，其註冊是否有違商標法第30條第1項第11款前段規定之情形而應撤銷其註冊。
㈢據以異議諸商標為著名商標：
⒈按商標法第30條第1項第11款前段規定「商標有相同或近
似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者」，不得註冊。又「前項第11款所規定之著名之認定，以申請時為準」同條第2項亦有規定，是據以異議諸商標是否為著名商標，自應以系爭商標申請註冊時即102年6月21日為準。再者，本款有關「著名」之認定，於92年修法前原於第37條第7款規定「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致『公眾』混淆誤認之虞者…」，嗣於92年5月28日移列為第23條第12款並修正為「相同或近似於他人著名商標或標章，有致『相關公眾』混淆誤認之虞…」，其立法理由謂「第十二款為現行條文第七款修正後移列。說明如下：世界智慧財產權組織（WIPO）於一九九九年九月公布關於著名商標保護規定共同決議事項，該決議明確指明對著名商標之認定，應考量以商品或服務之『相關』公眾之認識，而非以『一般』公眾之認知判斷之…爰將『公眾』修正為『相關公眾』…」立法者已明示我國商標法有關著名商標之認定，係採WIPO「相關公眾」之認知，而明文將本款「著名商標」之「著名」標準由「一般公眾」下修為「相關公眾」，該款之後僅變更條號，然內容沿用至今。又商標法施行細則第31條亦規定，商標法所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。最高行政法院105年11月份第1次庭長法官聯席會議決議謂「本規定（商標法第30條第1項第11款）前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。故商標法施行細則第31條針對『著名』之定義規定，應為目的性之限縮解釋，而不適用於本規定後段所稱之『著名商標』。」係將商標法施行細則第31條針對「著名」之定義規定，以目的性限縮解釋認為不適用於商標法第30條第1項第11款後段之著名商標，然該款前段之著名商標，依上開決議文所示，其著名之程度仍為商標法施行細則第31條所定達到「『相關』事業或消費者所普遍認知」之程度即可。至於商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，因此，欲主張商標為著名者，原則上，應檢送該商標於國內使用的相關證據，惟商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，但因有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。此外，著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、商標之價值、其他足以認定著名商標之因素等綜合判斷之。
⒉經查，依參加人所提之公司簡介資料、本院相關判決、被
告相關異議審定書、經濟部訴願委員會相關訴願決定書、全球及亞洲行銷費用資料、2011年至2014年台灣活動資料、網路論壇討論資料、據以異議諸商標能量飲料市佔率統計、紅牛品牌產品行銷策略研討網路文章、2008年至2010年百大社交品牌排行榜網頁資料、2009年Facebook百大品牌網頁資料、2009年至2011年Brandz全球100大最有價值品牌網頁資料、歐洲品牌研究院2011年至2014年所公布之全球百大品牌排名與價值估計資料、「紅牛：可口可樂與百事之外的最有價值飲料品牌」資料（見本院卷二第107至498頁、本院卷三第3至11頁），可知參加人所屬之紅牛公司集團（下稱「紅牛公司」），自1987年起，以「
RedBull」、「DoubleBullDevice」及一系列牛圖標章（以下合稱「RedBull標章」）對外營業，並以該RedBull標章作為其主力商品能量飲料及其他商品與服務之商標，紅牛公司在全球各國透過分公司或經銷商銷售能量飲料，2013年的營業額已約50億歐元，至2014年已擴展至全球約167個國家，在全世界共賣出超過56億罐的能量飲料，參加人並於系爭商標申請日前（102年6月21日）以「
RedBull標章」在包括我國在內的世界各國獲准商標註冊，參加人除持續投入大量廣告費行銷據以異議諸商標商品外，並長期於國內外贊助、參與或主辦汽、機車相關賽事及競技等行銷活動，另RedBull標章於102年名列全球百大品牌第49位，歐洲品牌研究院估計自2013年起，RedBull標章之品牌價值即已超過1千5百萬歐元，折合新台幣（下同）超過5億元，其品牌價值緊追在飲料界龍頭可口可樂和百事可樂之後，名列飲料產業第3位，本院101年度行商訴字第112號及第180號判決亦認定其為著名商標。以上證據，堪認據以異議諸系列商標，於系爭商標10
2年6月21日申請日前，至少在能量飲料商品所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，而達商標法第30條第1項第11款前段著名商標之程度。
㈣系爭商標有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用：
⒈按商標法第30條第1項第11款前段僅須「相同或近似他人
『著名商標』」、「有致相關公眾混淆誤認之虞」即可構成，未如同條項第10款須以「同一或類似商品或服務」為要件，是本款僅須考量據以異議或評定商標是否為著名商標、系爭商標與該著名商標是否構成相同或近似、系爭商標之註冊是否有致相關公眾混淆誤認之虞即可，至於商品或服務是否同一或近似，並非本款之要件，因此，若系爭商標指定使用之商品或服務相同或類似於著名商標，固然較容易使相關公眾產生混淆誤認之虞，但若商品或服務不類似，惟因著名商標權利人有多角化經營之情形或可能性，或著名商標之商品服務與系爭商標之商品服務有高度關聯性，而使相關公眾誤認為兩者之商品服務間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係時，亦有可能使相關公眾產生混淆誤認之虞。至於本款混淆誤認之虞的參酌因素，除前開所稱著名商標權人多角化經營情形或商品服務間之關聯性外，亦可參考同條第10款前段「混淆誤認之虞」審查基準所列其餘相關參酌因素，如商標識別性之強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意等等，綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。
⒉系爭商標與據以異議諸商標構成高度近似：
⑴系爭商標係由一向右上方作跳躍奔跑狀態之墨色牛圖，
並在其右下方臀部內側置一略經設計之外文「JIAMOSE」，以及該外文底部置有由左至右依序排列之6個小墨色方塊圖案、1個細長條墨色塊狀圖及字體細小之外文「MOTOROIL」所聯合組成。而據以異議諸商標（包含參加人實際先使用之附圖二商標，及已註冊之附圖三至六商標），或由紅色外文「RedBull」結合黃色空心圓上置入紅色對衝雙牛圖所共同組成；或黃色空心圓上置入紅色對衝雙牛圖所組成；或紅色外文「RedBull」結合黃色空心圓上置入紅色對衝雙牛圖，再搭配外文「EnergyDrink」及藍白相間之方形設計底圖所聯合組成；或一隻紅色奔跑牛圖所構成。兩商標相較，均有予人寓目印象深刻之「牛圖」為主要識別部分，且牛圖均有前腳略為屈膝、尾巴上揚、牛角前傾、牛背微拱及前後腿騰空躍起之相同特徵，整體構圖意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察，不易區辨，且易使消費者誤認為同一系列之商標，應屬構成近似之商標，且近似程度高。
⑵原告主張：系爭商標雖有鬥牛圖形，但其僅占圖樣一半
比例，不能僅以其鬥牛圖形作為比對云云。按判斷商標近似與否，應以商標圖樣整體為觀察，惟另有所謂「主要部分」觀察，則認為商標雖以整體圖樣呈現，然商品之消費者關注或事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是商標給予消費者的整體印象中較為深刻之部分。查，據以異議諸商標彼此間雖有文字或圖形之設計差異，然商標圖案中均有鬥牛圖形，再觀諸據以異議諸商標實際行銷資料，顯見參加人係以該鬥牛圖形作為據以異議系列商標之共同主要識別部分，相關公眾已可藉由該鬥牛圖形區辨商品服務來源，又據以異議諸商標既為著名商標，相關消費者對據以異議諸商標中所共有的鬥牛圖形自有極深之印象，然系爭商標亦以高度近似之騰空躍起鬥牛圖形作為系爭商標圖樣之一部分，且該鬥牛圖形佔整體商標圖樣顯著部分，相關消費者見系爭商標，實難忽略該鬥牛圖形，是縱使系爭商標在鬥牛圖形下方尚附加有「JIAMOSE」、「MOTOROIL」字體，但其為英文字而非國人熟悉之中文，在據以異議諸商標為著名商標、該鬥牛圖形已在相關消費者心中留下深刻印象之情形下，系爭商標「JIAMOSE」、「MOTOROIL」英文字已難發揮區辨商品來源之作用，是兩商標應構成高度近似之商標無疑，原告上開主張，並不足採。
⒊系爭商標有致相關公眾混淆誤認之虞：
⑴商標識別性之強弱：
系爭商標以鬥牛圖形指定使用在機油等商品上，應具有相當識別性，然據以異議諸商標為著名商標，識別性極高，他人稍有攀附，極容易引起相關消費者產生混淆誤認。
⑵參加人多角化經營情形或商品服務間之關聯性：
①商標法第30條第1項第11款前段並不以「商品或服務
同一或近似」為要件，若著名商標權利人有多角化經營之情形或可能性，或著名商標之商品服務與系爭商標之商品服務有高度關聯性，即可能使公眾產生混淆誤認之虞，已如前述。據以異議諸商標雖未註冊在機油等油類商品上，然據以異議諸商標不僅註冊登記在包含其所著名之飲料商品在內之各式商品服務上，且參加人所屬之紅牛公司集團，設立不同子公司，以網路及跨國經營方式，經營內容授權、電視頻道、雜誌、遊戲、影片發行、唱片發行、商標授權、周邊商品販賣、服飾品牌、電信服務、館場場地租借和餐廳經營、創意專案合作與推廣、汽機車賽事、運動相關活動舉辦、參與、贊助及車隊和球隊贊助等業務，實具多角化經營之情事，所授權之商品含括模型車、模型飛機、電動玩具、衣服、服飾、手套、鞋子、手錶、太陽眼鏡、背包、文具用品、USB、滑鼠、手機套、床單、毛巾、靠枕、貼紙等各式商品，與汽機車直接相關者，亦有維修汽機車所需工具、工具箱等產品（見本院卷三第283至323頁），尤有甚者，參加人長期藉由舉辦或贊助國際性賽車活動推廣據以異議諸商標，並在台灣舉辦各式機車表演競賽活動（見本院卷二第189至288頁），已使據以異議諸商標與汽機車相關產業產生連結，且參加人所屬之紅牛公司集團亦有授權IPONESA公司使用「RedBull」、「DoubleBullDevice」等RedBull標章於其機油/潤滑油等產品，並透過經銷商於台灣市場銷售（見本院卷三第
425至439頁），堪認參加人不僅有多角化經營之情形，且經營觸角已延伸至汽機車用品、機油、潤滑油等領域，自與系爭商標所指定使用之機油等商品相同或有高度關聯性存在。
②原告雖稱：參加人於運動賽事活動掛名贊助，不因而
即有跨足汽車、機車或機油市場經營之情事，參加人並無多角化經營情事，據以異議諸商標使用於運動飲料商品與系爭商標使用於機車用油，市場區隔明顯云云。然，據以異議諸商標雖著名於能量飲料商品，但參加人確實有將據以異議諸商標使用於其他各式商品包含機車用油之多角化經營情形，雖IPONESA公司網頁記載「RedBullMotoGPRookiesCup指定獨家賽車用油贊助廠商」（見本院卷三第437頁），然IPON
ESA公司所販售之機油、潤滑油商品上確實有使用參加人授權的「RedBull」、「DoubleBullDevice」商標，此有網頁產品照片可證（見本院卷三第425至
432頁），堪認參加人不僅有多角化經營，且有跨足機車用油等產品情事，至參加人在油品市場之銷售量多寡，實不影響參加人有多角化經營之認定，原告上開主張自不足採。
⑶相關消費者對各商標熟悉程度：
據以異議諸商標為著名商標，相關消費者自然有相當程度之熟悉，原告主張系爭商標亦為相關消費者所熟悉而可與據以異議諸商標併存，自應舉證證明之。依原告於異議答辯、訴願及本院訴訟階段檢送之證據資料，其中99年至102年、103年至105年銷售單據（見異議卷三第86至267頁、訴願附件2、本院卷一第67至429頁、卷四第11至300頁），其貨品編號欄位雖見有外文「JIAMOSE」字樣，惟與系爭商標係由外文「JIAMOSE」及鬥牛圖形所組成有別，尚無法得知其所銷售之商品有無標示系爭商標；Option改裝年鑑等雜誌、遊覽車照片、賽車照片、機車與機油照片、進香團照片、授課照片等（見異議卷三第268至306頁、訴願附件3至14、本院卷一第431至498頁、卷二第3至28頁），固見有系爭商標，惟大部分事證均無日期可稽，僅少部分事證屬10
2年9月、104年7月、105年6月及近年的雜誌，因此由原告所提上開證據，相較於據以異議諸商標自1987年起即廣泛使用及宣傳促銷之情形以觀，尚難認相關消費者對系爭商標有相當之熟悉，而與據以異議諸商標有於市場上併存之事實。
⑷系爭商標之申請人是否為善意：
①原告產品原使用註冊第0000000號「鹿圖」作為商標
，嗣申請註冊第0000000號、0000000號「牛圖」商標，再演變為本件系爭商標（見本院卷二第13至16頁、第278頁），由原告上開商標使用之演變歷史，可見原告係刻意模仿參加人之商標。此外，參加人在其「JIAMOSE加摩仕潤滑油粉絲團」網頁，持續轉貼參加人所贊助之各項汽機車運動賽事，並記載「紅牛車隊真的很懂得包裝形象與宣傳」（刊登日期2014年11月1日）、「加摩仕紅牛替紅牛車隊VETTEL加油!」（刊登日期2012年11月19日）等文字（見本院卷三第23至25頁），另原告亦模仿參加人「贊助賽車活動」之方式推廣其系爭商標（見本院卷三第27頁），並在其宣傳旗幟加註紅色「Redbullgroup」字樣於系爭商標下方（下稱系爭宣傳旗幟，見本院卷三第29至36頁），以上堪認原告顯係刻意攀附參加人RedBull標章之聲譽，是系爭商標之申請註冊，難謂為善意。
②原告雖辯稱「加摩仕紅牛替紅牛車隊VETTEL加油!」
之貼文日期為2012年11月19日，在本件系爭商標申請日102年6月21日之前，另系爭宣傳旗幟係97年開始使用，早於參加人註冊第0000000號「RedBull」商標申請日99年8月13日之前，均不可作為不利原告證據云云。然商標法第30條第1項第11款所稱著名商標不以註冊為必要，參加人所主張之據以異議諸商標非僅有在我國之註冊商標，亦包含其「先使用」之附圖二商標，該商標上早已使用「RedBull」字樣，另由參加人所提前開使用證據，可證明早在系爭商標102年6月21日申請日前，據以異議諸商標早已建立其知名度，是原告以系爭宣傳旗幟使用日期在據以異議註冊第0000000號商標註冊日期之前，主張其無攀附意圖，顯刻意迴避據以異議諸商標為系列商標且已有先使用之事實。此外，雖上開貼文在系爭商標申請日前，然由該貼文網頁及系爭宣傳旗幟上所載商標圖樣，可證原告早於97年、102年間已有使用系爭商標之事實，且使用之方式有攀附參加人商譽之情形，因此原告於102年6月21日將系爭商標申請註冊，更可證明系爭商標之申請有惡意存在，是原告上開主張均不足採。
⑸實際混淆誤認情事：
依參加人所提證據，PTT網路論壇2013年1月16日記載「紅牛幾時出機油了…!？」、「我想起來了，家模式跟紅牛算是同一個母〝公司〞的油品XD」（見本院卷三第51頁），Mobile01論壇2009年10月29日記載「當時抱著極大的期盼的〝紅牛〞…結果是〝JIAMOSE≠RedBull〞…小弟還真是天真…」（見本院卷三第62頁），消費者部落格「小 阿魯 的家」2009年10月9日記載「好懷念，自從下來屏東過後還沒看過加摩仕，都找不到==跟朋友講紅牛，他們都以為是Redbull的那個紅牛，真是囧」（見本院卷三第73頁背面），顯見相關消費者已有實際混淆誤認情事產生。原告雖主張：上開論壇文章日期為2009年，不可作為102年6月21日申請在後之系爭商標是否混淆誤認之證據云云，然系爭宣傳旗幟可證明原告自97年即開始使用系爭商標，已如前述，顯見原告長久以來行銷商品之方式已使相關消費者產生混淆誤認。至原告又稱前開PTT討論內容所討論的紅牛商品是訴外人商品，該討論係指訴外人商品與原告商品不同云云，然該PTT討論字串記載「包裝也很像飲料罐，家模式也是臺灣神油」、「家模式跟紅牛算是同一個母〝公司〞的油品XD」、「我以為你要加能量飲料進去」（見本院卷三第51頁），討論對象顯係參加人能量飲料商品與原告加摩仕機油商品，是原告上開主張為主觀解讀，並不足採。
⑹其他因素：
原告雖稱參加人已同意原告在大陸地區使用系爭商標，顯見參加人已知兩商標併存之事實云云，然商標之保護採屬地主義，縱使參加人同意原告在「大陸地區」使用系爭商標，亦不代表兩商標在「我國」可使相關公眾區辨其為不同來源，是上開協議仍無法作為有利原告之認定。
⑺據上，本院衡酌據以異議諸商標為著名商標，兩商標雖
均具識別性，然據以異議諸商標識別性極強，且兩商標近似程度極高，參加人有多角化經營情事，經營觸角已有延伸至汽機車用品、機油、潤滑油等領域，系爭商標之申請並非善意，且已有實際混淆誤認情事產生，原告所提證據無法證明系爭商標業經使用而為相關公眾熟悉並得與據以異議諸商標相區辨等情，經綜合審酌，堪認系爭商標之註冊，有可能使相關公眾誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，準此，系爭商標之註冊自有商標法第30條第1項第11款前段所定不得註冊之事由。
六、綜上所述，系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，是被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之審定，於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國107年9月20日
智慧財產法院第二庭
審判長法官李維心
法官熊誦梅法官蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││一者，得不委任律│格或為教育部審定合格之大學或獨││師為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││情形之一，經最高│二親等內之姻親具備律師資格者。││行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││者，亦得為上訴審│。││訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國107年10月1日
書記官邱于婷