裁判字號：智慧財產法院107年行商訴字第17號判決
裁判日期：民國107年09月20日
裁判案由：商標評定
智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第17號原告麥奇數位股份有限公司代表人 楊正大 （董事長）訴訟代理人 劉偉立 律師複代理人 張容珉 律師被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 （局長）訴訟代理人 孫重銘
參加人威爾斯美語股份有限公司（已命令解散）代表人 翁一緯 （董事長）上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國106年12月14日經訴字第10606312570號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人前於民國101年8月20日以「TutorWell最好的線上家教網及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類之廣告企劃等服務、第41類之各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯、教育服務、雜誌出租等服務及第42類之電腦程式設計等服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣原告以該商標有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款之規定，對之申請評定。
案經原處分機關審查，以106年5月4日中台評字第104007
9號商標評定書為「評定不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經濟部以106年12月14日經訴字第10606312570號訴願決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：㈠系爭商標有商標法第30條第1項第10款不得註冊規定之適用：
⒈商標識別性之強弱：
被告已同意原告據以評定註冊第00000000號、第00000000號、00000000號商標、00000000號商標及第00000000號商標（下稱據以評定諸商標）依一般社會通念及市場交易情形，消費者會直接將其視為指示與區別商品來源之標識，均具有相當之識別性；又參照本院105年度民商訴第37號民事判決（原證6）及106年度民商訴字第14號判決意旨（原證7），足見「Tutor」係原告據以評定諸商標主要部分，與指定之線上（真人即時互動）英語教學等服務無直接關聯、不具服務說明的意義，且據以評定諸商標不論先天或後天識別性均甚高，尤其經過長期行銷曝光，確已成為著名商標（原證8）。至被告雖另辯稱：「『Tutor」為家教之意，為說明性文字，且以之作為商標一部分於同一或類似商品或服務獲准註冊者，所在多有，不具有指示來源之印象」云云。惟查，在商標法領域，字詞是否屬說明性文字，應與指定之商品服務一同觀察，並非如被告所辯，只要是既有字詞而有其意義，即屬說明性文字，否則絕大多數的商標均可推導為說明性文字。原告在93年於國內首創線上（真人即時互動）英語教學產業，並首創將「Tutor」一詞使用於此產業，經原告多年苦心行銷「Tutor」系列商標，已使據以評定諸商標成為著名商標，此亦為原訴願決定所肯認，而消費者已就「Tuto
r」字詞有高度連結原告品牌之強烈印象，故「Tutor」已成為原告著名商標之主要部分。準此，「Tutor」為原告據以評定諸商標之主要部分，且其與指定使用之線上（真人即時互動）英語教學等服務不具有服務說明之意義。被告徒憑主觀對於字詞之認知，以及少數攀附商標者申請相似商標獲准之空泛印象，遽謂「Tutor」為說明性文字云云，顯然忽視產業及消費市場實情，亦將輕易使原告多年經營及鉅額行銷之努力付諸流水，實際上多數業者均未使用「Tutor」，少數使用者經原告提起救濟維護權利，渠等更名後仍可從事相同產業，故「Tutor」實非此產業之說明性文字至明。
⒉商標是否近似暨其近似之程度：
本件系爭商標主要係由「Tutor」為首而與「Well」組合而成，其中字母O及Well字尾再分別輔以地球及耳機圖樣裝飾，與原告據以評定諸商標以「Tutor」為首結合其他字詞，並以地球圖及耳機圖樣裝飾等一致，在外觀、讀音、甚至觀念上均極為近似，又「Tutor」一詞，如上所述，係經原告多年苦心行銷，不僅使原告「Tutor」系列商標成為著名商標，亦使線上英語教學之消費者就「Tutor」字詞有高度連結原告品牌之強烈印象，而為原告著名商標之顯著部分。消費者既已就「Tutor」產生強烈指向原告品牌之深刻印象，縱使參加人將「TutorABC」中的「ABC」字樣改換成「Well」，系爭商標仍因顯著部分相同，而應與原告著名商標構成外觀、讀音及觀念上之近似。相似的案例可參前述本院105年度民商訴第37號民事判決（原證6）、106年度民商訴字第14號判決（參原證7）。足見「Tutor」確為原告著名商標之主要部分，而為相關侵害商標攀附之對象，與原告著名商標在外觀、讀音、觀念均相彷彿，近似程度甚高。且參酌本院105年度民商訴字第9號民事判決，該案係原告對於系爭商標所提起之民事訴訟，該判決亦至少認定：原告「Tuto
rABC」商標與參加人「TutorWell」商標間兩者相同之處在「Tutor」一詞，而兩者應有中等以上之近似程度（原證
4）。被告雖空言泛稱「本件二商標於整體圖樣尚有差異，且於同一或類似服務亦有其他相似商標註冊之情形，若將之同時標示在相同或類似的服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，導致會誤認二服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯之可能性並不高，屬構成近似程度低之商標」云云，惟其論述實無理據，僅屬單純臆測，更顯有違背異時異地隔離觀察原則，亦完全忽略本已有相關消費者實際誤認之事實而錯誤認定「誤會的可能性不高」實不可採。
⒊商品/服務是否類似暨其類似之程度：
被告答辯就系爭商標指定使用於第41類等服務，與據以評定諸商標實際使用之情形，認為兩者在「滿足消費者需求上以及服務提供者或其他因素上，具有相同或關聯之處」，故「應屬於具有類似關係之服務」，顯見被告對二造商標指定使用於類似服務之情形並未爭執。本院105年度民商訴字第9號民事判決亦認「大大增加相關消費者混淆誤認之虞。」（原證4），亦可供本件參酌。
⒋先權利人多角化經營之情形：
蓋本件系爭商標與據以評定諸商標，以商標實際使用之情形，應屬於內容完全相同之服務，故主張多角化經營情形非本案之重要考量因素。惟實際上，原告亦發展華語學習平台TutorMing、行動學習系統TutorMobile等，已有多角化之經營。此亦有本院105年度民商訴字第9號民事判決（原證4）可參。
⒌實際混淆誤認之情事：
查被告雖主張「查原告所送105年1月27日商標評定答辯意見陳述書（四）附件33（見WA002840證物袋）之所謂消費者嚴重混淆誤認『TutorWell』以及『TutorABC』之公證書與實際案例影本，係其客服人員電話錄音資料，該錄音資料除非屬消費市場上相關消費者實際發生混淆誤認之案例外，亦非屬具公信力之市場調查報告，如無其他證據佐證，消費者是否有因系爭商標之使用而發生混淆誤認情事，自無法認定而列入考量」等語云云。惟依被告所頒之「混淆誤認之虞審查基準」，其雖提及市場調查報告可採為「實際混淆誤認」之判斷基礎，然未表示該市場調查報告為「唯一判斷基礎」，亦未表示「其他實際混淆案例」不得採為判斷基礎，故被告率言客服人員電話錄音資料不得採為判斷基礎云云，並不可採。究其實際，既謂實際誤認混淆之情事，本即並非專指市場調查報告，市場調查報告僅僅是作為實際誤認混淆情事之替代，本件原告所提消費者嚴重混淆誤認「TutorWell」以及「TutorABC」之公證書與實際案例影本，均係實際發生之誤認情事，且本件係線上而非傳統實體產業，多以網路及電話提供服務，原告所提者就是實際消費市場上相關消費者發生誤認混淆之案例至明，況原告在相關民事案件中亦提呈相同資料，經過訴訟當事人「依法踐行答辯攻防程序」，最終經本院105年度民商訴字第9號民事判決（原證4）採為判決基礎並認定系爭商標與原告據以評定諸商標有造成相關消費者混淆誤認之情形，凡此，均見被告不採原告所提實際誤認混淆之事證，顯屬恣意。若被告對原告所提出消費者進線與客服人員對話之電話錄音資料有疑，自可在做成處分前依法請求原告說明取證過程、或傳喚該等錄音之相關證人等，否則即有違反行政程序法第9條之行政法一般原理原則，至臻明顯。再者，依同法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」而被告既然已經公告混淆誤認之虞審查基準，其中並未限縮解釋為「必須以市場調查報告證明實際混淆誤認」、法亦無明文，則被告機關自行裁量認定「客服人員錄音不可採納」等語，即於法無據。
⒍相關消費者對各商標熟悉之程度：
查TutorABC除經被告收錄於著名商標名錄，亦經本院102年度民商上字第3號確定判決認定為著名商標（參原證8、原證4）。再查，於102年9月5日後，從媒體曝光程度可發現，TutorABC在107年4月，針對「在線英語數據白皮書發佈」之相關新聞，於聯合新聞網、中時電子報、自由時報、Nownews、三立新聞網等，包括但不限於前述網路媒體大量曝光（原證10）。反之，依本院105年度民商訴字第9號民事判決（原證4），足知在系爭商標及據以評定諸商標之權利人雙方為訴訟當事人之民案中，也未見有提出TutorWell商標廣為使用之證據。是被告所謂依現有證據判斷，雖系爭商標為相關消費者所熟知之程度不若據以評定諸商標，然以二商標在市場既有併存使用事實，本案應不存在相關消費者僅熟悉據以評定諸商標之情形，自應再參酌其他因素方能判斷是否應給予據以評定諸商標較大保護範圍云云，顯然嚴重悖離事實、亦悖於著名商標應予特別保護之法理，蓋被告所發布之「混淆誤認之虞審查基準」5.6.2規定：「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護」。
⒎系爭商標之申請人是否善意：
被告雖主張「單就二者所用文字及商標型態觀察，尚難直接認定參加人有仿襲之意圖，況參加人於註冊後已有實際使用之情事……尚難認參加人申請係非出於善意。」惟查參加人於97年核准設立後，一直以實體教學方式經營美語教學事業，並於100年申請「WellsEnglish及圖」、「威爾斯國際兒童美語WELLSINT'LACADEMYOFEnglish及圖」等商標，於101年1月1日獲准註冊。可見於101年以前，參加人皆係以「威爾斯美語」或「WellsEnglish」作為商標主軸，而該段期間（101年以前）原告之「TutorABC」商標卻早已係著名商標。參加人於原告打響據以評定諸商標之名氣後，放棄原使用之WellsEnglish商標，轉而申請系爭商標「TutorWell」，企圖使消費者混淆誤認，其搭便車而攀附原告商標之惡意，至為灼然，此亦可參照本院105年度民商訴字第37號民事判決（原證6）、106年度民商訴字第14號判決（原證7）、105年度民暫抗字第9號民事裁定（原證11）之認定。原告於93年於國內首創此產業，而戮力行銷於96、97年使「Tutor」系列商標成為此產業之著名商標後（原證
8），相關原從事英語出版廣播（如空中美語文教事業股份有限公司「Tutor4U」）、或實體美語教學（如本件參加人「TutorWell」、或英美語言訓練股份有限公司「iTutor」）、或遊學業者等紛紛切入此產業，惟少數業者切入此產業時，均不思於此產業行銷自己商標，紛紛放棄原有使用之商標，而改攀附原告「Tutor」系列著名商標之主要部分，無非是因為想要抄捷徑、搭便車，坐享原告努力行銷「Tutor」系列著名商標之曝光度及商譽，彰彰明甚。被告雖辯稱原告所舉本院105年度民商訴字第9號民事判決，業經該案被告提起上訴，尚於本院繫屬中而尚未確定，不得執為對原告有利之論據。惟查，該案件中系爭商標即TutorWell商標之部分，實未有提起上訴（該案僅汎卓科技有限公司針對「TutorMVP」部分提起上訴），形同系爭商標之商標權人業已接受本院105年度民商訴字第9號民事判決結果，又本院105年度民商訴字第9號民事判決，乃係當事人間盡力攻擊防禦之結果，且主要爭點與本件近似，其判決結果當可為本件參酌。該民事判決中，本院認定系爭商標與據以評定諸商標間，屬於近似商標，兩者服務內容相同，且兩者在使用上確實造成實際混淆並認定相關消費者並非已熟悉TutorWell商標，且不具與TutorABC區別之能力，最終並認定系爭商標之使用，確實與原告據以評定諸商標近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞，顯與本案息息相關、密不可分，原告自得執為本案中論述之依據。另本院106年度行商更（一）字第1號行政判決（原證2）、105年度行商訴字第61號行政判決（原證3）、102年度民商上易字第3號判決（原證5），雖與前開判決所涉商標與本案商標不同，惟其判決法理依據可供本件參考，亦非不得援引為本件有利之論證。
⒏綜上所述，本件據以評定諸商標屬著名商標，具高度識別性
，稍有攀附即有高度誤認混淆之虞；又系爭商標與據以評定諸商標，屬高度近似；加以本件之服務實完全相同，皆係美語教學，大大加深混淆誤認之虞；據以評定諸商標為相關消費者所熟知，係知名度極高之著名商標，參加人切入此產業時，為攀附此產業著名之原告商標，放棄自己原有品牌，惡意註冊系爭商標後又惡性倒閉，並未存有系爭商標與據以評定諸商標兩者併存使用之事實，連參加人在相關民事案件中都無法舉證廣為使用之事實，被告何能越殂代庖？最重要者，係相關消費者確實有混淆誤認兩商標之情事，故應有商標法第30條第1項第10款規定之適用，即系爭商標之註冊應予撤銷。
㈡系爭商標有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用：
被告認為原告「據以評定註冊第00000000號、00000000號、00000000號、00000000號等商標與實際使用於字母『O』旁附加一耳機之『TutorABC』型態商標所表彰之商譽已為相關事業及消費者所熟知，上述商標於線上教學服務上應屬著名。」顯就原告上述據以評定諸商標屬於著名商標並不爭執，故上開商標應屬著名商標；而系爭商標與據以評定諸商標有致相關公眾混淆誤認，業如前述，是系爭商標亦有商標法第30條第1項第11款前段之適用，而應不得註冊。
㈢並聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告辯稱：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第30條第1項第10款規定。再商標法第57條第2、3項規定，以註冊商標有第30條第1項第10款規定向商標專責機關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿3年者，應檢附於申請評定前3年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。前項所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。經查，本件據以評定諸商標包含註冊第0000000、0000000、0000000、00000000、0000000、0000000號商標，獲准註冊之日期分別為96年9月1日、96年9月16日、98年2月16日、100年8月1日，距本案於104年7月2日申請評定時皆已註冊滿3年，又據以評定諸商標所指定使用服務，計有第35、41、42類等多類服務，且各類別內之服務內容性質也有差異，依前揭商標法第57條第2、3項規定，原告應逐一檢附於申請評定前3年有使用上述據以評定諸商標於所主張性質各不相同服務之使用證據，或其未使用有正當事由之事證，以判斷是否及如何對本案進行實體審查。惟據原告檢送之證據，僅足認據以評定諸商標中之註冊第00000
00、0000000、0000000、0000000號商標有實際使用於線上教學服務，是以，本案僅得就該等據以評定諸商標所指定使用性質相同之「知識或技術方面之傳授、電腦補習班、技藝訓練班、補習班、語文補習班、語文諮詢顧問、美語顧問、才藝補習班、專門學校（教育）、備有膳宿學校、函授課程、教導服務、對個人之技能與學術等能力程度做甄別及檢定、職業訓練、教育資訊、職業輔導（教育或訓練之諮詢）、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可、提供有關國外各學院及大學之入學資料與消息、代辦遊學服務、代辦職業證照考試及其諮詢顧問服務」服務，據以進行實體審查，合先陳明。
㈡按商標法第30條第1項第10款規定：商標「相同或近似於他
人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。依前揭法條規定，商標近似及商品或服務類似二項為必須具備要件。而判斷是否有致混淆誤認之虞，本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素，本案存在之相關因素審酌如下：
⒈商標識別性之強弱：
①經查本件據以評定諸商標，或係由字母「O」旁附加一耳機
、「C」開口中間附加地球圖之外文「TutorABC」設計圖案所構成，或係由外文「TutorABC」所單獨構成，或係由前後設色不同「Tutor」及「ABC」所組成之外文「TutorABC」所構成，或係由外文「TutorABCjr」所單獨構成，就商標整體所呈現之特徵觀察，外文「TutorABC」、「TutorABCjr」應為商品/服務相關消費者主要注意部分，其中外文「TutorABC」予人印象為「Tutor」及「ABC」組合而成，「Tu
tor」為家教之意，「ABC」為外文字母或華裔美國人之意，為既有辭彙，而組合「Tutor」與「ABC」外文之商標圖樣已脫離原來個別文字之說明意義，再加上具有凸顯及裝飾文字特殊設計態樣之耳機圖及地球圖，構圖意匠有其特殊之處，另於「TutorABC」附加之小寫外文字母「jr」之「TutorABCjr」整體字詞所表達之概念，並無證據顯示與所指定使用服務有直接或間接之關聯性，依一般社會通念及市場交易情形，消費者會直接將其視為指示及區別商品來源之標識，均具相當之識別性。至於原告一再強調之單獨「Tutor」一字或耳機與地球圖，如所述外文「Tutor」有家教之意，為說明性文字，且以之作為商標之一部分於同一或類似商品或服務獲准註冊者，所在多有，期間亦早於據以評定諸商標。「Tutor」僅為既有的詞彙，識別性不高，參加人以「Well」公司名稱特取部分作為公司商標，可與據以評定諸商標相區別，不具有指示來源之印象，又耳機與地球圖屬常見之物品，且位置極小主要係用以裝飾文字之設計樣態，予人印象不深刻，應非是據以評定諸商標用以表彰商品來源之重要部分。
②系爭商標係由字母「O」以地球圖取代，字型也經過設計但
仍可辨識之外文「TutorWell」，及於外文後方另置較小且不引人注意之戴著耳機人頭設計圖案與說明性之文字「最好的線上家教網」所聯合構成，就商標整體所呈現之特徵，外文「TutorWell」應為商品/服務相關消費者用以識別來源之主要部分，「TutorWell」予人印象為不具識別作用之「Tutor」及常見既有辭彙「Well」組合而成，呈現不同於原來個別文字之意義，再加上位於後方戴著耳機人頭設計圖案與說明性之文字「最好的線上家教網」，為一極具創意之圖案，予相關商品/服務消費者之印象深刻，應會直接將其視為極有特徵之指示及區別商品來源標識，亦具相當之識別性。
⒉商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標外觀之構成元素業如前述，其與據以評定諸商標相較，二者整體構圖意匠有相當之差異，予人寓目印象不同，雖兩者之外文字首部分同有「Tutor」，然查如前所述，「Tutor」為家教之意，為不具識別性之說明文字，並非主要作為識別商品或服務來源之標識，相關消費者通常施以較少之注意，加以兩者於其後復組合不同之外文「Well」或「AB
C」、「ABCjr」，另兩者之耳機設計圖及地球圖，除外觀設色及圖樣予人印象並非相似外，又兩者所處位置不同、所占空間極小，主要僅僅在於取代或裝飾外文字母，相關消費者通常不會將之作為識別來源之依據，又前者另有結合中文「最好的線上家教網」，是以本件二商標於整體圖樣尚有差異，且於同一或類似服務亦有其他相似商標註冊之情形，若將之同時標示在相同或類似的服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，導致會誤認二服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯之可能性並不高，屬構成近似程度低之商標。
⒊商品或服務是否類似暨其類似之程度：
①系爭商標指定使於第41類之「教育服務、電腦補習班、補習
班、語文補習班、學校（教育）、函授課程、實地訓練（示範）、教學、培訓服務、對個人之技能與學術能力程度做甄別及檢定、教育考試、技能檢定、職業訓練、性向測驗及評估、教育資訊、職業輔導（教育或訓練上的建議）、就業輔導、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可、提供有關國外各學院及大學之入學資料與消息、代辦遊學服務、代辦職業證照考試及其諮詢顧問服務」部分服務，與於據以評定諸商標實際有使用之「知識或技術方面之傳授、電腦補習班、技藝訓練班、補習班、語文補習班、語文諮詢顧問、美語顧問、才藝補習班、專門學校（教育）、備有膳宿學校、函授課程、教導服務、對個人之技能與學術等能力程度做甄別及檢定、職業訓練、教育資訊、職業輔導（教育或訓練之諮詢）、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可、提供有關國外各學院及大學之入學資料與消息、代辦遊學服務、代辦職業證照考試及其諮詢顧問服務」相較，二者在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，應屬具有類似關係之服務。
②系爭商標指定使用之「廣告企劃、廣告設計、報章廣告設計
、雜誌廣告設計、網路廣告設計、各種廣告招牌設計、廣告美術設計、型錄設計、為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務、文字處理、建立電腦資訊系統資料庫、電腦資料庫資訊編輯、電腦檔案管理、電腦資料庫管理、電腦文字處理、為他人提供電腦資料庫檢索、工商管理協助、行銷研究諮詢顧問、企業管理顧問、人事管理顧問、職業介紹、人力仲介、受託招募人員、演藝經紀服務、市場調查、企業調查、公關、廣告宣傳器材及場所租賃、電視牆之出租、廣告牆之出租、電子廣告看版出租、網路廣告看板出租、網路購物（電子購物）、文教用品零售」、「各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯、各種書刊編輯、文書編輯、各種書刊雜誌文獻之出版發行、書刊之出版、書籍出版、書刊之發行、雜誌之出版、雜誌之發行、廣告宣傳本除外之文字出版、文字出版（廣告宣傳本除外）、線上電子書籍及期刊之出版、電子桌面出版、提供電子刊物線上瀏覽服務、提供電子圖片線上瀏覽服務、文字撰寫（廣告稿除外）、代理書籍之訂閱、代理雜誌之訂閱、各種書籍雜誌文獻之翻譯、書刊之翻譯、雜誌之翻譯、文獻之翻譯、翻譯、圖書出借、書籍出租、雜誌出租、娛樂資訊、休閒娛樂資訊、休閒活動資訊、提供電視節目表資訊、提供電台節目表資訊、音樂廳、提供線上音樂欣賞服務、提供線上影片欣賞服務、提供線上遊戲服務（由電腦網路）、為他人籌組娛樂或教育俱樂部、娛樂或教育俱樂部、兒童樂園、運動場、運動場出租、提供遊樂場服務、提供電腦及網路設備供人上網之服務、網路咖啡廳、虛擬實境遊戲場、安排及舉行會議、安排及舉行學術討論會、安排及舉行研討會、安排及舉行座談會、安排及舉行講習會、舉辦各種講座。影片製作、除廣告片外的影片製作、影片發行、錄影片製作、錄影片發行、碟影片製作、碟影片發行、影片錄影片碟影片之製作、唱片製作、唱片發行、錄音帶製作、錄音帶發行、伴唱帶製作、伴唱帶發行、電台育樂節目策劃、電台育樂節目製作、廣播節目製作、廣播娛樂節目製作、電視育樂節目策劃、電視娛樂節目製作、電視節目製作、電視娛樂節目之策劃製作、劇本編寫服務、劇本改編、錄影帶編輯、錄影帶製作、錄影帶錄製、錄影帶剪輯、音樂錄製、音樂製作、唱片錄音服務、配音、表演節目製作、戲劇製作、配字幕、音樂作曲服務」、「電腦程式設計、電腦軟體設計、電腦軟體更新、電腦軟體維護、電腦軟體租賃、電腦軟體設計諮詢顧問、電腦軟體諮詢、電腦系統分析、電腦系統設計、電腦軟體安裝、電腦程式複製、電腦病毒防護服務、數位化地圖製作、電子地圖軟體設計、電腦硬體租賃、電腦租賃、提供線上不可下載電腦軟體之暫時使用服務、電腦資料處理、電腦資料復原、將實體資料或文件轉換成電子載體、電子程式及資料之資料轉換（非實體性轉換）、網路伺服空間出租、網路伺服器租賃、網站規劃建置、為他人建置及維護網站、電腦主機代管、提供網域名稱之註冊、提供網路搜尋引擎、網路認證服務、網路安全管理服務、網路網頁設計、主持電腦網頁、為他人製作或維護網頁、電腦硬體諮詢」服務，與據以評定諸商標實際有使用之「知識或技術方面之傳授、電腦補習班、技藝訓練班、補習班、語文補習班、語文諮詢顧問、美語顧問、才藝補習班、專門學校（教育）、備有膳宿學校、函授課程、教導服務、對個人之技能與學術等能力程度做甄別及檢定、職業訓練、教育資訊、職業輔導（教育或訓練之諮詢）、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可、提供有關國外各學院及大學之入學資料與消息、代辦遊學服務、代辦職業證照考試及其諮詢顧問服務」相較，二者在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，多不具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，無使接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，應不具有類似關係。
⒋先權利人多角化經營之情形：
經查原告固陸續註冊據以評定諸商標在多類商品/服務，且經智慧財產法院認定為著名商標，然如上所述，依原告所檢附之證據僅足認據以評定諸商標使用於線上英語教學服務，並無具體事證顯示有跨入其他行業市場經營之跡象，是以，於判斷與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，有無多角化經營情形應非重要之考量因素。
⒌實際混淆誤認之情事：
查原告所送105年1月27日商標評定答辯意見陳述書（四）附件33（見WA002840證物袋）之所謂消費者嚴重混淆誤認「Tutorwell」以及「TutorABC」之公證書與實際案例影本，係其客服人員電話錄音資料，該錄音資料除非屬消費市場上相關消費者實際發生混淆誤認之案例外，亦非屬具公信力之市場調查報告，如無其他證據佐證，消費者是否有因系爭商標之使用而發生混淆誤認情事，自無法認定而列入考量。
⒍相關消費者對各商標熟悉之程度：
①查原告自93年即發展線上數位學習平台「TutorABC」，並於
96年開始以「TutorABC」陸續申請註冊，作為表彰其所提供之線上教學服務標識，另又於97年成立青少年英語學習平台「TutorABCJr」，98年與台大建置中文學習網，100年發表平板電腦真人互動學習系統，又曾榮獲經濟部工業局數位學習國家型科技計畫「創新應用特優獎」與「學習網最佳案例優良獎」、經濟部第八屆e-21大金網優質獎，董事長楊正大博士並獲得97年資訊月之傑出資訊人才獎，除於商業週刊、經理人月刊、今周刊等平面媒體雜誌，暨雅虎奇摩等網站刊登廣告，TVBS、年代新聞、中天娛樂、非凡新聞、民視等電視節目也有專訪，Yahoo奇摩新聞、TVBS、MSN新聞、聯合報三立、工商日報、中央社、鉅亨網、經濟日報等媒體也報導原告相關企業經營活動，原告並邀請 姚明 代言，並於路口設置巨幅廣告看板，堪認於系爭商標申請註冊前，據以評定諸商標與字母「O」旁附加一耳機之「TutorABC」型態商標所表彰之商譽已為相關事業及消費者所熟知，凡此有原告所檢附之據以評定諸商標註冊資料、網路新聞媒體資料、媒體報導資料、本院102年度民商上字第3號判決書、原告網路資料、得獎資料、廣告截圖、發票影本、YAH00！廣告截圖、電視節目專訪（YouTube錄影截圖）及雜誌廣告等證據資料附卷可稽。
②至於系爭商標部分，依據參加人所檢送之102年至104年購
買廣告服務費用發票、露天拍賣網、GOMAJI、CROUPON等網站網頁廣告資料與大陸、日本、香港取得商標註冊證書等證據影本，堪認參加人已使用系爭「TutorWell」商標於所提供之線上網路教學服務，並於雅虎數位行銷（yahoo）、Google、一零四資訊科技、微軟（Microsoft)（商標評定答辯書附件三）、露天拍賣網、GOMAJI、GROUPON（商標評定答辯書附件四）等網路平台廣告行銷，另亦已於大陸、日本及香港等國家已取得系爭「TutorWell」商標之註冊，堪認系爭商標於註冊後亦已有積極使用並為相關消費者所知悉之情事。
③綜合上述，依現有證據判斷，雖系爭商標為相關消費者所熟
知之程度不若據以評定諸商標，然以二商標在市場既已有併存使用之事實，本案應不存在相關消費者僅熟悉據以評定諸商標之情形，自應再參酌其他因素方能判斷是否應給予據以評定諸商標較大保護範圍。
⒎系爭商標之註冊申請是否善意：
原告主張參加人同為競爭同業，實難諉為不知或未曾聽聞據以評定諸商標，且系爭商標註冊後不到3年即惡性倒閉，顯然意圖搶搭原告商標，然查如前所述，本件兩商標樣態有所差異，加以二者所使用之「Tutor」係常見之說明性文字，單就二者所用文字及商標型態觀察，尚難直接認定參加人有仿襲之意圖，況參加人於註冊後已有實際使用之情事，且觀諸其實際使用型態上並無意圖攀附據以評定諸商標企圖引起相關消費者混淆誤認其來源之事證，至於參加人所謂惡性倒閉，係屬參加人與消費者間之糾紛，與原告商標無關，是以，如無其他證據佐證，尚難認參加人申請係非出於善意。
⒏綜上所述，本件系爭商標指定使用之教育服務部分服務以外
之服務與據以評定諸商標實際有使用之服務非屬類似，不存在前揭法條規定必須具備要件。至於系爭商標指定使用之教育服務與據以評定諸商標實際有使用之服務固屬類似，然衡酌二商標特徵不同各具相當之識別性，又二商標予人印象構成近似程度低，也無較具體證據可資證明有實際混淆情事，且二商標已有併存使用，據以評定諸商標非僅屬相關消費者較為熟悉之商標，又無證據證明系爭商標之申請註冊係屬惡意等相關因素綜合判斷，應不致使相關消費者誤認二商標之服務為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，系爭商標之註冊，自無前揭規定法條之適用。
㈢商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混
淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第30條第1項第11款所規定。而判斷是否有混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞，本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準、「商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」分別列有各項相關參考因素，本案存在之相關因素審酌如下：
⒈商標識別性之強弱：
經查本件據以評定之註冊第00000000號「圖案」商標，係由予人印象極為深刻於單一字母「O」旁附加一耳機之設計圖案所單獨構成，構圖頗為獨創。另據以評定之註冊第00000000號「TutorABC及圖ENGLISH@NYTIME,ANYWHERE等變化字體及圖」商標及原告實際使用於字中字母「O」旁附加一耳機之「TutorABC」（詳見申請評定書及相關附件），或由字中字母「O」旁附加一耳機之外文「TutorABC」及下方字體較小之外文「ENGLISH@NYTIME,ANYWHERE」所聯合構成，或由於字中字母「O」旁附加一耳機之外文「TutorABC」所構成，就商標整體所呈現之特徵觀察，外文「TutorABC」應為商品/服務相關消費者主要注意之部分，而如前所述，組合「Tutor」與「ABC」及裝飾圖案之外文有其獨特之處，是以，相關消費者亦會直接將其視為指示及區別商品來源之標識。至於據以評定諸商標與系爭商標，屬特徵不同各具有識別性之理由，已詳述如前。
⒉商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標與據以評定之註冊第00000000號「TutorABC及圖ENGLISH@NYTIME,ANYWHERE等變化字體及圖」商標及原告實際使用於字中字母「O」旁附加一耳機之「TutorABC」（詳見申請評定書及相關附件）相較，二者整體構圖意匠有所差異，其中又有各結合不同之中外文「最好的線上家教網」、「ENGLISH@NYTIME,ANYWHERE」者，雖兩者之外文字首部分同有「Tutor」，然參酌前述可知，本件二商標於整體圖樣尚有差異，會導致消費者誤認二服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯之可能性並不高，亦屬構成近似程度低之商標。另系爭商標與據以評定之註冊第00000000號「圖案」商標相較，二者所用文字及整體構圖迥然不同，雖二者皆有使用附加耳機之設計圖案，然後者係於單一字母「O」旁附加一耳機之設計圖案，而前者則係於引人注意之外文「TutorWell」右後方比例極小，不引人注意之笑臉設計圖旁附加一耳機，兩者構圖意匠各異，予人寓目印象不同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，導致會誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯之可能性極低，非屬構成近似之商標。
⒊商標是否著名暨其著名之程度：
依原告所提證據，足認於系爭商標申請註冊前，據以評定諸商標與實際使用於字母「O」旁附加一耳機之「TutorABC」型態商標所表彰之商譽已為相關事業及消費者所熟知，於線上教學服務上應屬著名，惟僅限於線上教學為著名商標，業如前述。
⒋至於其他相關存在因素，前已論述，爰不再重複敘述。
⒌綜上所述，本件系爭商標與據以評定之註冊第00000000號商
標既不構成近似，不存在前揭法條規定必須具備要件。又系爭商標除與據以評定之註冊第00000000號商構成近似程度低，且於本案查無以字母「O」旁附加一耳機之「TutorABC」結合「ENGLISH@NYTIME,ANYWHERE」文字之相關使用證據，無法判斷其為相關事業及消費者所認識之程度，難認係屬著名，亦不存在前揭法條規定必須具備要件。至於據以評定之註冊第0000000、0000000、0000000、0000000號等商標及實際使用於字母「O」旁附加一耳機之「TutorABC」商標於所提供之線上教學服務上固屬著名，然衡酌二商標特徵不同各有具有識別性，又二商標予人印象構成近似程度低，也無較具體證據可資證明有實際混淆情事，且二商標已有併存使用，據以評定諸商標僅屬相關消費者較為熟悉之商標，又無證據證明系爭商標之申請註冊係屬惡意等相關因素綜合判斷，應不致使相關消費者產生混淆誤認之情事；復查外文「Tutor」結合其他文字或圖形作為商標或主要部分之一，已為第三人廣泛使用於不同之商品或服務，迄今有效存在者，所在多有，此有本局商標檢索資料附卷可稽，故原告主張據以評定諸商標被淡化之可能性低，況本案兩造商標構成近似程度低，自亦無減損據以評定諸商標之識別性或信譽之虞，系爭商標之註冊，自無前述規定法條之適用。
㈣按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務
之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」，不得註冊，為商標法第30條第1項第12款本文所明定。按本條適用上須系爭商標「申請註冊」時，有相同或近似於他人「先使用而未經申請註冊」於「同一或類似商品或服務」之商標，始足當之。又是否因知悉他人商標存在而剽竊他人創用之商標申請註冊，應就具體個案之客觀事證以為斷。然查本件系爭商標申請註冊日為101年08月20日，而據以評定諸商標則分別於96年9月1日、96年9月16日、98年2月16日、100年8月1日獲准註冊，是系爭商標申請註冊時，上述據以評定諸商標已經註冊，系爭商標自無搶先註冊之可能；另實際使用於字母「O」旁附加一耳機之「TutorABC」商標除與系爭商標相較近似程度低外，且查如前所述，雙方同有使用之外文「Tutor」乃屬說明性之文字，任何人皆可使用，二者之圖案設計又各有不同，又參加人使用上並無意圖攀附據以評定諸商標企圖引起相關消費者混淆誤認其來源之情事存在，如無其他相關事證佐證，尚難僅以兩商標所用圖案設計有些微雷同之處即認有仿襲意圖，是以，系爭商標之註冊，自亦難認有商標法第30條第1項第12款規定之情事。
㈤至原告所舉本院105年度民商訴字第9號民事判決一事，經
查該判決業經該案被告提起上訴（案號：106年度民商上字第12號），尚於本院繫屬中，該案尚未確定；另所舉本院10
6年度行商更（一）字第1號行政判決、105年度行商訴字第61號行政判決、102年度民商上易字第3號判決一事，核該等判決所涉商標與本件商標均不同，指定使用之商品或服務亦不同，均屬另案，不得執為原告有利之論據。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張：參加人未提出書狀亦未到庭。
五、本件爭點經當庭協同兩造確認如下（本院卷第295頁）：系爭商標有無違反商標法第30條第1項第10、11、12款之規定？
六、本院得心證理由：㈠按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3
項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文，且商標評定準用之（同法第62條）。查系爭商標係於102年5月16日註冊公告，且無商標法第106條第1、3項之情事，則依上開規定，系爭商標評定之事由，即應依系爭商標註冊時之商標法（即100年6月29日修正公布，101年7月
1日施行）認定之。㈡商標法第30條第1項第10款部分：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第30條第1項第10款規定。再商標法第57條第2、3項規定，以註冊商標有第30條第1項第10款規定向商標專責機關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿3年者，應檢附於申請評定前3年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。前項所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。查本件據以評定諸商標係分別於96年9月1日、96年
9月16日、98年2月16日、100年8月1日獲准註冊，距10
4年7月2日本件評定申請時，皆已註冊滿3年，依商標法第57條第2項及第3項規定，原告應檢附據以評定諸商標有使用於據以主張商品之證據。又據以評定諸商標所指定使用服務，計有第35、41、42類等多類服務，且各類別內之服務內容性質也有差異，依前揭商標法第57條第2、3項規定，原告應逐一檢附於申請評定前3年有使用上述據以評定諸商標於所主張性質各不相同服務之使用證據，或其未使用有正當事由之事證，以判斷是否及如何對本案進行實體審查。惟據原告檢送之證據，僅足認據以評定諸商標中之註冊第0000
000、0000000、0000000、0000000號商標有實際使用於線上教學服務，是以，本案僅得就該等商標所指定使用性質相同之「知識或技術方面之傳授、電腦補習班、技藝訓練班、補習班、語文補習班、語文諮詢顧問、美語顧問、才藝補習班、專門學校（教育）、備有膳宿學校、函授課程、教導服務、對個人之技能與學術等能力程度做甄別及檢定、職業訓練、教育資訊、職業輔導（教育或訓練之諮詢）、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可、提供有關國外各學院及大學之入學資料與消息、代辦遊學服務、代辦職業證照考試及其諮詢顧問服務」服務，據以進行實體審查，合先敘明。
⒉系爭商標與據以評定諸商標高度近似，而有商標法第30條第
1項第10款之情事：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊；但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，且非顯屬不當者，不在此限，現行商標法第30條第1項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。故判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，應參酌①商標識別性之強弱；②商標是否近似暨其近似之程度；③商品／服務是否類似暨其類似之程度；④先權利人多角化經營之情形；⑤實際混淆誤認之情事；⑥相關消費者對各商標熟悉之程度；⑦系爭商標之申請人是否善意；⑧其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。經查：
①據以評定諸商標之識別性：
⑴按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像
圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。又商標有無識別性，應依其指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
⑵據以評定諸商標為「Tutor」分別結合「ABC」、「ABCjr
」等英文字母所組成，又「Tutor」英文詞彙為「家教」、「家庭教師」或「私人教師」之意，然與系爭商標指定使用之線上英語教學等服務，並無直接關連性，不具有服務說明的意義，以一般消費者而言，尚無從藉由運用想像力而得知指定之商品或服務內容，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識，屬創意性商標，且經原告長期廣泛行銷使用成為著名商標，而為相關消費者所熟知且印象深刻，其識別力甚高，倘他人稍有攀附，極可能引起相關消費者或購買者有混淆誤認之情事，而系爭商標之「TutorWell」外觀上亦有予人寓目印象深刻之「Tutor」英文詞彙，一般消費者即無從率可加以分辨，自易對其表彰服務來源或產製主體產生混淆誤認。
②兩造商標之近似程度高：
⑴按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商
標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（有101年7月1日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3可資參照）。因此，判斷商標是否近似，商標之較為顯著部分，雖常是消費者所關注或事後存留在其印象中者，但判斷商標近似時，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院103年度判字第205號、104年度判字第15號判決意旨參照）。是以，判斷商標近似與否，主要部分觀察方法是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一，仍應以商標圖樣整體觀察為依歸，即從商標外觀、讀音、觀念等判斷，是否已達可能混淆之程度。
⑵據以評定諸商標係以由左至右由彩色字體略經設計之橫書英
文「TutorABC」及「TutorABCjr」所構成，其中註冊第00000000號「TutorABC」商標，則包含以英文字母「O」右側掛置一單邊耳掛式耳機麥克風，及以英文字母「C」之右側缺口結合地球橢圓圖形等設計，另註冊第00000000號「TutorABCjr」則加大英文字母「j」之設計，然上開設計變更尚屬細微，整體予人寓目印象仍可清晰辨認其為共通之「Tutor」分別結合「ABC」、「ABCjr」等英文字母所組成。而系爭商標主要係由「Tutor」為首而與「Well」組合而成，其中字母O及Well字尾再分別輔以地球及耳機圖樣裝飾，與原告據以評定諸商標以「Tutor」為首結合其他字詞，並以地球圖及耳機圖樣裝飾等一致，在外觀、讀音、甚至觀念上均極為近似，其中「Tutor」英文詞彙已成為二商標之主要識別部分，視覺感受繁簡差異性不大，整體外觀予人寓目印象極為相似；又二商標之起首英文詞彙皆為「Tutor」，念讀均相同，則二商標即使因有字尾「ABC」、「ABCjr」與「Well」之差異，致依文字排列順序之讀音有所差異，然整體連貫唱呼讀音差異性可謂不大，是二商標之讀音亦相彷彿；再二商標之主要識別部分為起首「Tutor」英文詞彙，而「Tutor」英文詞彙有中文「家教」、「家庭教師」或「私人教師」之意，以現今英語教育普及，國人普遍至遲自中學時期即學習英文背景而論，尚難認其屬艱澀難懂之英文詞彙，因此，據以評定諸商標之「TutorABC」或「TutorABCjr」字樣，即傳達有予消費者為提供與英文「家教」、「家庭教師」或「私人教師」相關服務之意；而「TutorWell」傳達優良家教之意，亦在呼應提供英文「家教」、「家庭教師」或「私人教師」之意涵，故二商標予相關消費者之觀念，亦屬相近。是二商標之外觀、讀音、觀念均相彷彿，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，不易區辨，若標示在相同或類似的服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源之系列服務，應屬構成近似程度高之商標。
③二商標屬同一之商品或服務：
⑴按商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、
產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者；而商品之功能相同或相輔者為類似商品，商品的功能為何，應以一般社會通念為主（最高行政法院103年度判字第98號判決意旨參照）。次按現行商標法第19條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，蓋商品分類僅為便於行政管理及檢索之用，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務，則判斷是否類似商品或服務，仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。
⑵據以評定諸商標指定使用於35、41、42類服務，系爭商標則
使用於41類服務，且觀之二商標於市場實際使用情形，皆使用於線上英語教學服務，故二商標所指定使用之服務間，應屬構成同一或高度類似之服務。
④相關消費者對各商標熟悉之程度：
查原告自93年即發展線上數位學習平台「TutorABC」，並於96年開始以「TutorABC」陸續申請註冊，作為表彰其所提供之線上教學服務標識，另又於97年成立青少年英語學習平台「TutorABCJr」，98年與台大建置中文學習網，100年發表平板電腦真人互動學習系統，又曾榮獲經濟部工業局數位學習國家型科技計畫「創新應用特優獎」與「學習網最佳案例優良獎」、經濟部第八屆e-21大金網優質獎，董事長楊正大博士並獲得97年資訊月之傑出資訊人才獎，除於商業週刊、經理人月刊、今周刊等平面媒體雜誌，暨雅虎奇摩等網站刊登廣告，TVBS、年代新聞、中天娛樂、非凡新聞、民視等電視目也有專訪，Yahoo奇摩新聞、TVBS、MSN新聞、聯合報三立、工商日報、中央社、鉅亨網、經濟日報等媒體也報導原告相關企業經營活動，原告並邀請姚明代言，並於路口設置巨幅廣告看板，堪認於系爭商標申請註冊前，據以評定諸商標與字母「O」旁附加一耳機之「TutorABC」型態商標所表彰之商譽已為相關事業及消費者所熟知，凡此有原告所檢附之據以評定諸商標註冊資料、網路新聞媒體資料、媒體報導資料、本院102年度民商上字第3號判決書、原告網路資料、得獎資料、廣告截圖、發票影本、YAH00！廣告截圖、電視節目專訪（YouTube錄影截圖）及雜誌廣告等證據資料附卷可稽。至於系爭商標部分，參加人雖亦檢送102年至
104年購買廣告服務費用發票、露天拍賣網、GOMAJI、CROU
PON等網站網頁廣告資料與大陸、日本、香港取得商標註冊證書等證據影本，堪認參加人已使用系爭「TutorWell」商標於所提供之線上網路教學服務，並於雅虎數位行銷（yaho
o）、Google、一零四資訊科技、微軟（Microsoft)（商標評定答辯書附件三）、露天拍賣網、GOMAJI、GROUPON（商標評定答辯書附件四）等網路平台廣告行銷，另亦已於大陸、日本及香港等國家已取得系爭「TutorWell」商標之註冊，堪認系爭商標於註冊後亦已有積極使用並為相關消費者所知悉，惟綜合比較二商標之使用事證，應認據以評定諸商標為相關消費者所熟知之程度大於系爭商標。
⑤實際混淆誤認之情事：
⑴原告主張參加人使用系爭商標經營線上英語教學等服務，已
引發多數相關消費者混淆誤認一節，業據提出多件已訂購參加人美語課程之學員，誤以為自己所購買之課程是原告「TutorABC」，而向「TutorABC」或提出詢問解約、分期付款繳費、扣除課程點數等正常課程進行問題，或於媒體報導參加人爆發財務危機後，向原告詢問其財務狀況問題等混淆誤認之公證資料為證（聲證2，見本院卷第471至540頁），可知確有非單一之消費者將系爭商標所提供之線上英語教學課程，誤認係據以評定諸商標之線上英語教學課程服務之情事，堪認相關消費者確有將兩造商標之線上英語教學服務產生聯想而發生混淆誤認之情事。
⑵被告雖抗辯原告所提上開公證書等事證，係其客服人員電話
錄音資料，該錄音資料除非屬消費市場上相關消費者實際發生混淆誤認之案例外，亦非屬具公信力之市場調查報告，如無其他證據佐證，消費者是否有因系爭商標之使用而發生混淆誤認情事，自無法認定而列入考量云云。然查，上開經公證之電話錄音對話譯文完整，並有消費者電話資料可勾稽比對，且參諸其中亦有少數個案之消費者係可明確分辨原告與參加人乃不同主體之錄音譯文（見本院卷第537至540頁），倘上開譯文係原告造假，當無可能同時出現此項不利於己之資訊，益徵上開各電話錄音譯文內容屬實，是被告此部分之所辯，洵非可採。
⑥參加人使用系爭商標難謂善意：
⑴按商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之
商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為使用商標者，其使用即非屬善意，應不受保護。
⑵查據以評定諸商標自98年陸續獲准註冊以來，經原告於98年
與台大建置中文學習網，100年發表平板電腦真人互動學習系統，又曾榮獲經濟部工業局數位學習國家型科技計畫「創新應用特優獎」與「學習網最佳案例優良獎」、經濟部第八屆e-21大金網優質獎，董事長楊正大博士並獲得97年資訊月之傑出資訊人才獎，除於商業週刊、經理人月刊、今周刊等平面媒體雜誌，暨雅虎奇摩等網站刊登廣告，TVBS、年代新聞、中天娛樂、非凡新聞、民視等電視目也有專訪，Yaho
o奇摩新聞、TVBS、MSN新聞、聯合報三立、工商日報、中央社、鉅亨網、經濟日報等媒體也報導原告相關企業經營活動，原告並邀請姚明代言，並於路口設置巨幅廣告看板，堪認於系爭商標申請註冊前，據以評定諸商標與字母「O」旁附加一耳機之「TutorABC」型態商標所表彰於線上美語教學及相關教育服務之品質與信譽，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名，凡此有原告所檢附之據以評定諸商標註冊資料、網路新聞媒體資料、媒體報導資料、本院102年度民商上字第3號判決書、原告網路資料、得獎資料、廣告截圖、發票影本、YAH00！廣告截圖、電視節目專訪（YouT
ube錄影截圖）及雜誌廣告等證據資料附卷可稽。而參加人原為從事實體英語教學業者，對英語教學市場應相當熟悉，且自101年間始跨足從事線上英語教學服務，是其於使用系爭商標前，因業務關係應早已明知據以評定諸商標之存在，然其與原告為競爭同業卻以高度近似之系爭商標，使用於相同線上英語教學課程等服務，不無攀附據以評定諸商標商譽之企圖，是參加人使用系爭商標於線上英語教學等服務難謂出於善意。
⑦先權利人多角化經營之情形：
原告主張其有多角化經營之情形等語，雖提出本院105年度民商訴字第9號民事判決（原證4），主張原告亦發展華語學習平台TutorMing、行動學習系統TutorMobile等，已有多角化之經營云云。然觀諸原告上開主張，仍屬語言教學之服務銷售，實難以原告所提上開證據即認原告多角化經營領域有橫跨綜合性服務之情形。
⑧綜上，本院審酌二商標近似程度高、復指定使用於同一或高
度類似線上英語教學等服務、據以評定諸商標具有高度識別性、相關消費者對據以評定諸商標較為熟知、實際混淆誤認之情事、參加人使用系爭商標難謂出於善意等因素，雖原告未有多角化經營情事，仍足認定確有致相關消費者誤認二商標之服務為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
㈢商標法第30條第1項第11款部分：
⒈按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混
淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第11款定有明文。本款有關「著名」之認定，於92年修法前原於第37條第7款規定「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致『公眾』混淆誤認之虞者...」，嗣於92年5月28日移列為第23條第12款並修正為「相同或近似於他人著名商標或標章，有致『相關公眾』混淆誤認之虞...」，其立法理由謂「第十二款為現行條文第七款修正後移列。說明如下：世界智慧財產權組織（WIPO）於一九九九年九月公布關於著名商標保護規定共同決議事項，該決議明確指明對著名商標之認定，應考量以商品或服務之『相關』公眾之認識，而非以『一般』公眾之認知判斷之...爰將『公眾』修正為『相關公眾』...」足見立法者已明示我國商標法有關著名商標之認定，係採WIPO「相關公眾」之認知，而明文將本款「著名商標」之「著名」標準由「一般公眾」下修為「相關公眾」，該款之後僅變更條號，然內容沿用至今。又商標法施行細則第31條亦規定，商標法所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。由此可知，商標著名程度雖可區分為廣為一般公眾熟知之高度著名商標，及僅為相關公眾或消費者熟知之低度著名商標，然無論其著名高或低，依我國商標法或商標法施行細則規定，僅符合相關公眾或消費者所普遍認知之低著名程度，即得被認定為著名商標，而受我國商標法有關著名商標之保護；再者，本款條文架構既為「相同或近似於他人著名商標或標章，有致...混淆誤認之虞，或有減損..之虞」，前段「混淆誤認之虞」及後段「減損識別性或信譽之虞」之共通前提均為「相同或近似於他人『著名商標』」，則同一條文中此兩種態樣所共用之名詞「著名商標」即不應作不同之解釋，而立法者對於本款之著名商標既採「相關公眾」之低著名標準，則商標法第30條
1項第11款前段與後段有關著名商標之認定理應均一致採低著名標準，始符合立法本意及條文規範。然，最高行政法院
105年11月份第1次庭長法官聯席會議以目的性限縮解釋認本款後段之著名商標其著名性須達「一般消費者均知悉」之程度，謂：「按商標法第30條第1項第11款（下稱本規定）前段規定之目的在於避免相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者，而所稱之相關消費者，則指該商標所使用之商品或服務之消費者而言（商標法施行細則第31條參照）；至本規定後段之規範目的則在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象為該著名商標，不以該商標所使用之同一或類似商品或服務類別為限，兩者保護之對象及範圍並不相同。又商標之保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果。是以，倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1條規定有違。準此，本規定後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用，與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。質言之，本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。故商標法施行細則第31條針對『著名』之定義規定，應為目的性之限縮解釋，而不適用於本規定後段所稱之『著名商標』」，最高行政法院106年度判字第607號、第608號、第609號判決亦基於上開聯席會議決議，而謂「判斷商標註冊是否違反商標法第30條第1項第11款後段規定時，所稱『著名商標』係指有客觀證據足以認定已廣為一般消費者所普遍認知者，而不適用商標法施行細則第31條規定。」準此，本件原告對於商標法第30條第1項第11款前段及後段均執為評定事由，揆諸上開最高行政法院見解，本院除須認定據以評定諸商標是否為著名商標外，尚需認定其著名性高低係達「相關消費者」或「一般消費者」之著名程度，合先敘明。
⒉據以評定諸商標是否為著名商標及其著名程度：
如前所述，本件依原告所提之使用事證，堪認於系爭商標申請註冊前，據以評定諸商標所表彰於線上美語教學及相關教育服務之品質與信譽，已廣為「相關」事業或消費者所普遍認知而臻著名，惟其所提事證並無跨越至其他領域之使用，無法證明其著名程度已臻國內大部分地區絕大多數「一般」消費者普遍知悉之程度。
⒊本款前段之規定：
按商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，係以「相同或近似他人『著名商標』」、「有致相關公眾混淆誤認之虞」為要件。查據以評定諸商標於線上美語教學之相關消費者間為著名商標，且兩商標圖樣近似，指定使用於近似之服務，據以評定諸商標具相當識別性，參加人註冊系爭商標並非善意等節，已如前述，是本院綜合審酌上開因素後，認系爭商標指定使用於前揭服務，客觀上有使相關消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤認之可能，而有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用。
⒋本款後段之規定：
商標法第30條第1項第11款後段「減損識別性或信譽之虞」規定，依最高行政法院前開見解，需以著名商標已廣為一般消費者所普遍認知之高著名程度，始有適用之餘地，而本件據以評定諸商標僅在線上美語教學領域為相關事業或消費者熟知，並未達一般消費者均普遍熟知之高著名程度，業經本院詳述如前，準此，系爭商標指定使用於前揭服務註冊部分，自無本款後段規定之適用。
㈣商標法第30條第1項第12款部分：
按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。」不得註冊，本款規定在避免因知悉他人商標存在而剽竊他人先使用之商標申請註冊，是本款之「他人商標」應以未註冊商標為限始有「搶註」可言，且需以「同一或類似商品或服務」為要件。查本件系爭商標申請註冊時，據以評定諸商標業已取得註冊登記，是系爭商標之註冊並無「搶註」可言，是系爭商標指定使用於系爭商品之註冊，自無商標法第30條第1項第12款規定之適用。
六、綜上所述，系爭商標指定使用於系爭商品，雖無商標法第30條第1項第11款後段、第12款規定之適用，但有同條項第10款、第11款前段規定之適用。從而，原處分所為評定不成立之處分，於法尚有未合，訴願決定予以維持，亦有違誤，原告據此請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年9月20日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官蔡志宏法官黃珮茹以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││一者，得不委任律│格或為教育部審定合格之大學或獨││師為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││情形之一，經最高│二親等內之姻親具備律師資格者。││行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││者，亦得為上訴審│。││訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國107年9月27日
書記官鄭楚君