裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第1369號刑事判決
裁判日期：民國100年09月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第1369號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告李啟祥選任辯護人法律扶助基金會楊擴舉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵緝字第267號），本院判決如下：
主文李啟祥犯如附表二所示之罪，各處如附表二所載之刑。應執行有期徒刑貳拾捌年。扣案之行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。未扣案之販毒所得合計新臺幣壹萬柒仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李啟祥（綽號「 大雄 」）前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以91年度簡字第160號判處有期徒刑6月確定；復於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度簡字第2456號判處有期徒刑4月確定；乃入監接續執行，於93年11月4日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，不得非法販賣、轉讓或持有，竟先後實施下列販賣毒品及轉讓毒品、禁藥之行為：
㈠李啟祥分別基於同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲
基安非他命之犯意，先後3次於如附表一編號1至3所示所示時間，以行動電話門號0000000000號與 李魁旭 （綽號「大胖」）、真實姓名年籍不詳之不詳成年女子及真實姓名年籍不詳、綽號「 小蘭 」之不詳成年女子所使用之如附表一編號
1至3所示電話聯繫販賣毒品事宜後，旋即於如附表一編號
1至3所示時間、地點，交付如附表一編號1至3所示重量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予出面交易之李魁旭，並向李魁旭收取如附表一編號1至3所示購買各該毒品之對價。
㈡李啟祥因 郭慶祥 （綽號「美國仔」）曾代為組裝及維修電腦
，竟分別基於同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，於97年7、8月間某2日，在郭慶祥位於臺北縣中和巿（現改制為新北○○○區○○○路○○○巷○號住處內，先後2次同時無償轉讓重量不詳之第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予郭慶祥。又與 江佳鈴 （其所犯轉讓毒品犯行，業經臺灣高等法院以99年度上訴字第2838號判處有期徒刑10月，復經最高法院以100年度臺上字第492號判決上訴駁回確定）共同基於同時轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，於97年7月28日某時許，在臺北縣土城巿（現改制為新北○○○區○○○路與金城路2段交岔路口附近之公園，由江佳鈴將李啟祥所提供重量不詳之第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命無償轉讓予郭慶祥。
㈢嗣於97年12月18日上午10時許，為警在臺北縣三重巿（現改
制為新北○○○區○○○街三德公園前查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（淨重9.12公克）、剷管1支、分裝袋1包、現金新臺幣（下同）257,000元及行動電話4支（其中1支含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），而得悉上情。
二、案經臺北巿政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第15
9條之5第1項分別定有明文。查本案以下所引各項證據，均經檢察官及被告李啟祥、辯護人於審判程序中同意作為證據，且證人李魁旭於偵查中暨本院99年度訴字第27號毒品案件審理時之證述及共犯江佳鈴、證人郭慶祥於偵查中之證述皆係經檢察官、審判長告知具結義務及偽證處罰後具結所為，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。
二、經查：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時自白不諱，
並經證人李魁旭於警詢、偵查中及本院99年度訴字第27號毒品案件審理時證述明確，復據共犯江佳鈴及證人郭慶祥於偵查中證述綦詳，且有臺北巿政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、本院97年聲監字第670號通訊監察書及通訊監察譯文譯文各1件附卷可稽，另有被告所有且供聯繫販賣毒品事宜所用之行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，又共犯江佳鈴與被告共同於前述時地轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯行，亦經臺灣高等法院以99年度上訴字第2838號判處有期徒刑10月，復經最高法院以100年度臺上字第
492號判決上訴駁回而告確定，此有上開刑事判決各2份在卷可參，足認被告此部分自白確與事實相符，堪值採信。
㈡至公訴意旨雖認被告於如附表一編號2所示時地販賣第一級
毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予李魁旭等人，係與江佳鈴共同為之，且由江佳鈴出面交付毒品及收取價金而完成交易等語，然證人李魁旭固於偵查中證稱：伊撥打行動電話門號0000000000號給綽號「大雄」之被告，有時候是被告接的，有時候是渠女友即綽號「阿妹仔」之江佳鈴接的，伊會向渠表示要買安非他命或海洛因，被告拿給伊之地點有在大漢橋下靠中永和一帶、土城家樂福附近之公園、中和交流道下或是中和圓通路之住處，有時候是江佳鈴幫被告拿毒品給伊等情節，但並未具體指出江佳鈴出面交易毒品之時間、地點為何，是否即指如附表一編號2所示該次毒品交易，亦非無疑。再參以被告於97年7月21日凌晨，以行動電話門號0000000000號與李魁旭所使用行動電話門號0000000000號及真實姓名年籍不詳、綽號「小蘭」之成年女子所使用行動電話門號0000000000號進行通話時，亦未提及其將委由江佳鈴出面交付毒品一事，此觀卷附之通訊監察譯文內容即明。抑且，證人江佳鈴於偵查中一再堅詞否認被告曾指示其交付毒品予李魁旭，而被告亦於本院審理時供陳97年7月21日當天係其將海洛因及甲基安非他命交給李魁旭並收取金錢等語明確，復查無其他積極證據足認被告確曾指示江佳鈴於如附表一編號2所示時地交付毒品予李魁旭或與江佳鈴就該次販賣毒品犯行有何犯意聯絡及行為分擔，是公訴意旨遽認如附表一編號2所示販賣毒品部分，係被告與江佳鈴共犯且由江佳鈴出面交付付毒品及收取價金而完成交易一節，容有誤會，併予敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為如附表一編號1至3所示販賣毒品行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，現已生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徙刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」嗣分別修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」則販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之法定刑，就罰金刑部分由修正前之得併科1,000萬元以下罰金、得併科700萬元以下罰金，分別修正提高為得併科2,000萬元以下罰金、得併科1,000萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定較有利於被告。惟修正後毒品危害防制條例增訂第17條第2項：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則被告於偵查中及本院審理時均曾自白其所為上開各次販賣毒品犯行，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項所定減輕其刑之要件，自以修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。是經綜合比較新、舊法之結果，就被告所為如附表一編號1至3所示販賣毒品部分，以修正後之毒品危害防制條例規定對其較為有利，應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之毒品危害防制條例規定論處。
㈡又按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所定之第二級毒品，但甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，應屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第
1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。復按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效施行之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，是行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第
8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第
8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度臺上字第15號判決、99年度臺上字第1173號判決、99年度臺上字第1367號判決及99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。
㈢查被告於如附表一編號1至3所示時地，先後3次同時販賣
第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予李魁旭等人，核其此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。次查被告於如事實欄㈡所示時地，先後3次同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予郭慶祥，且查無積極證據足證被告各次轉讓甲基安非他命予郭慶祥之數量已達毒品危害防制條例第8條第6項所定應予加重其刑之標準，是核其此部分所為，則均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命前，分別非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品即禁藥甲基安非他命之低度行為，應為其各該次販賣毒品及轉讓毒品、禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與江佳鈴就如事實欄㈡所示之97年7月28日轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告於如附表一編號1至3所示時地，先後3次均係同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予李啟祥等人，而其於如事實欄㈡所示時地，先後3次亦皆係同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予郭慶祥，是其各次均係以一販賣及轉讓行為而分別同時觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪等二罪名及轉讓第一級毒品罪、明知為禁藥而轉讓罪等二罪名，皆為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，分別從一較重之販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪論處。被告先後3次販賣第一級毒品犯行及3次轉讓第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至蒞庭檢察官雖認被告前述多次販賣、轉讓毒品犯行，應各依集合犯論以一罪。然按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。而刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。是檢察官認被告所為多次販賣、轉讓毒品之行為，應評價為集合犯而各論以一罪，自有誤會，附此敘明。
㈣又被告前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度簡字第
160號判處有期徒刑6月確定；復於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度簡字第2456號判處有期徒刑4月確定；乃入監接續執行，於93年11月4日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足憑，其於5年內分別故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均構成累犯，除就販賣第一級毒品罪法定刑之死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就販賣第一級毒品罪法定刑之併科罰金刑部分及轉讓第一級毒品罪部分，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告就本案各次販賣及轉讓毒品犯行，於偵查中及本院審判時均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均先加後減之。
㈤爰審酌被告販賣、轉讓毒品予他人，不但戕害他人身心健康
，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣及轉讓毒品之數量暨所獲利益，以及犯罪後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收部分㈠扣案之行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡
1張），係被告所有且供聯繫如附表一編號1至3所示毒品交易所用之物，業據其供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；至上開行動電話既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價額或以財產抵償之問題（最高法院98年度臺上字第5542號判決意旨參照），附此敘明。
㈡被告販賣如附表一編號1至3所示毒品實際所得各6,000元
、8,000元、3,000元，合計17,000元，雖均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢至扣案之第一級毒品海洛因1包，係被告為警於97年12月18
日在臺北縣三重巿三德公園前所起獲，業如前述，則被告為警查獲其持有上開毒品之時間，距離其販賣毒品予李魁旭等人及轉讓毒品予郭慶祥之時間，已有4月餘，復參以其本身亦有施用毒品之習慣，此觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表記載其有多次施用毒品之前科即明，是上開毒品亦非無可能係其因供己施用而持有，自難逕認該毒品與其所為本案販賣或轉讓毒品犯行確有關連性，自不宜遽在本案中宣告沒收。又扣案之現金257,000元，則為被告否認係其販賣毒品所得之財物，且斟酌被告為警查獲其持有上開現金，距離其販賣毒品予李魁旭等人之時間，已有相當時日，再參以現金快速流通之特性，尚難遽認該扣案現金257,000元即為被告販賣毒品予李魁旭等人所得之對價，此外，復查無其他積極證據足資證明扣案之現金257,000元確係被告販賣毒品所得之財物，故亦不予宣告沒收。另扣案之剷管1支、分裝袋1包及行動電話3支，均為被告否認係供本案犯罪所用之物，復查無積極證據足認上開物品確係供被告實施本案販賣或轉讓毒品犯行所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳孟竹到庭執行職務。
中華民國100年9月15日
刑事第六庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官王瑜玲以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官林君縈中華民國100年9月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│編│電話聯│交易│交易│販賣毒品│聯繫│販賣毒品│販賣毒品││號│繫時間│時間│地點│對象│電話│種量數量│金額│├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│1│97年7月│97年7月│臺北縣土│李魁旭及│行動電話│重量約8│合計6,00│││20日下午│20日某時│城巿青雲│真實姓名│門號0980│分之1之│0元│││4時55分│許（左列│路與金城│年籍不詳│641017號│第一級毒││││許、晚間│最後一次│路2段交│之成年女│及092640│品海洛因││││7時23分│通話時間│岔路口附│子│4561號│及重量約││││許、晚間│之後）│近之公園│││1公克之││││7時39分│││││第二級毒││││許│││││品即禁藥│││││││││甲基安非│││││││││他命││├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│2│97年7月│97年7月│不詳地點│李魁旭及│行動電話│重量約8│合計8,00│││21日凌晨│21日（左││真實姓名│門號0917│分之1之│0元│││0時35分│列最後一││年籍不詳│967604號│第一級毒││││許、凌晨│次通話時││、綽號「│及098064│品海洛因││││1時7分│間之後）││小蘭」之│1017號│及重量約││││許│││成年女子││4公克之│││││││││第二級毒│││││││││品即禁藥│││││││││甲基安非│││││││││他命││├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│3│97年7月│97年7月│臺北縣土│李魁旭及│行動電話│重量約8│合計4,50│││28日下午│28日（左│城巿青雲│真實姓名│門號0980│分之1之│0元（僅│││4時53分│列最後一│路與金城│年籍不詳│641017號│第一級毒│收取現金│││許、晚間│次通話時│路2段交│之成年女│及092640│品海洛因│3,000元│││9時38分│間之後）│岔路口附│子│4561號│及重量約│，尚欠1,│││許、晚間││近之公園│││1公克之│500元）│││10時4分│││││第二級毒││││許、晚間│││││品即禁藥││││10時6分│││││甲基安非││││許│││││他命││└─┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘附表二：
┌──┬──────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及刑度│├──┼──────┼───────────────────────┤│1│犯罪事實㈠│李啟祥販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸│││附表一編號1│月。扣案之行動電話壹支（含行動電話門號00000000││││09號SIM卡壹張）沒收之。未扣案之販毒所得合計新││││臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├──┼──────┼───────────────────────┤│2│犯罪事實㈠│李啟祥販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸│││附表一編號2│月。扣案之行動電話壹支（含行動電話門號00000000││││09號SIM卡壹張）沒收之。未扣案之販毒所得合計新││││臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├──┼──────┼───────────────────────┤│3│犯罪事實㈠│李啟祥販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸│││附表一編號3│月。扣案之行動電話壹支（含行動電話門號00000000││││09號SIM卡壹張）沒收之。未扣案之販毒所得合計新││││臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├──┼──────┼───────────────────────┤│4│犯罪事實㈡│李啟祥轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。│├──┼──────┼───────────────────────┤│5│犯罪事實㈡│李啟祥轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。│├──┼──────┼───────────────────────┤│6│犯罪事實㈡│李啟祥共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月││││。│└──┴──────┴───────────────────────┘