裁判字號：臺灣新竹地方法院95年建字第16號民事判決
裁判日期：民國97年05月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣新竹地方法院民事判決95年度建字第16號原告全暐企業有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 林紹源 律師複代理人 林復宏 律師
高靜怡 律師戊○○被告宗楊開發工程有限公司
號1樓法定代理人丙○○上列當事人間給付工程款事件，本院於民國97年5月2日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍佰玖拾貳萬貳仟捌佰叁拾捌元，及自民國九十五年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰玖拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣伍佰玖拾貳萬貳仟捌佰叁拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣被告承攬訴外人 長鴻 營造股份有限公司（下稱長鴻公司）國道六號南投段地607標斗山高架橋工程之「棧橋及構台工程」、「棧橋及構台材料採購」工程（下稱系爭鋼棧橋工程），嗣於94年7月下旬向原告採購鋼料並委請原告進行構台施工，原告至94年12月28日止共交付被告Ｈ400型鋼料2683.1米、施做構台3,767平方公尺，合計被告應支付鋼料貨款及承攬報酬新台幣（下同）13,278,638元，詎料，然被告迄今僅清償其中7,355,800元，尚積欠5,922,838元，屢經催討，皆不獲清償，爰依法提起本件訴訟。
二、就被告抗辯之陳述：
（一）被告辯稱原告所提出之Ｈ型鋼非新品且多有焊接痕跡有瑕疵不符國家CNS標準之證明；鋼棧橋有斜拉桿長度不足、螺栓孔粗糙、H型鋼與斜拉桿未緊密連結、覆工板固定不牢靠云云，惟查：
⒈雙方約定買斷之鋼料本非新品而為中古鋼料，且從未約定
任何品質規格，依兩造當時約定之鋼料價格每公斤僅13.5元，較新品鋼料每公斤高達19-20元便宜許多；就系爭鋼材亦明白指出兩造約定買斷之標的物絕非新品，而係中古鋼料，被告辯稱兩造約定購買鋼材為新品及其品質，實係其推諉卸責之詞，並無可採。
⒉至於被告稱原告施作工程之瑕疵或施工品質不良等情事，
於證人即原告公司業務經理丁○○於本院審理時所為證述觀之，被告公司現場監工即被告法定代理人之兄 王興俊 如認為原告交付鋼料及施做構台有強度不足或有任何瑕疵，依常理判斷當會立即反應，甚至拒絕原告進場，然被告自94年7月至12月間從未拒絕原告交付之鋼料，更未對表示原告施做之構台有任何瑕疵，足證被告辯稱鋼料或構台有任何瑕疵並非事實。
⒊另於被告所言系爭鋼料約定特定長度且不得焊接云云，查
被告所舉證人即被告協力廠商庚○○陳述先後不一，不足證明雙方有特定長度之約定，且中古鋼料買賣均無特約長度之慣例，鋼料是否不能焊接爭議，證人庚○○明確表示配合工地需要焊接鋼料乃一般工程習慣，被告預先於工廠先行焊接部分鋼料非與工程慣例相背，足證雙方從未約定鋼料不能焊接。此外，買受人如欲主張瑕疵擔保請求，首先必須證明瑕疵存在，並證明未怠於履行通知義務方得為之，否則視為承認所受領之物，民法第356條第1、2項參照。倘如被告所辯，原告交付鋼料部分有焊接情形，焊接鋼料強度不足，顯有瑕疵，然，鋼料是否焊接乃一望可知之事，不需任何儀器便可以肉眼辨識，原告鋼料無論進場時或施工時被告監工及業主長鴻營造監工均在場監督，被告如認為焊接鋼料為瑕疵品，依工程慣例當立即拒絕鋼料進場，然被告從未拒絕，足證原告交付之鋼料及構台施工均無瑕疵。
（二）被告另稱覆工板部分兩造約定以價格每片1,980元由原告買回，而系爭原證四之文件並非雙方合意，Ｈ型鋼運費應以每噸300元計算；被告可以債務不履行及瑕疵擔保債務主張抵銷；原告有逕自停工、未清污泥廢棄物、未遵守勞安規定情事，然查：
⒈綜觀卷內證據資料，除兩造約定書有記載Ｈ400鋼料買回
價格為5.4元外，無任何書面或證人證詞提及覆工板買回與否及價格多少。此外，覆工板亦為構台工程之一部分，均屬暫時性工程，於工程實務上並無附隨基樁共同處理之慣例，換言之，基樁與覆工板分別與不同人承租亦非少見，是被告辯稱原告有義務一起買回覆工板之情顯無可採。再者，覆工板是否買回與本件原告請求無關，被告於此爭執並無實益。
⒉另按，被告就原證四文件上其法定代理人丙○○簽名之真
正並不爭執，證人即原告公司業務經理丁○○亦證稱該文件即為雙方合意契約，又證人即被告協力廠商庚○○更證述「（原證四即兩造約定書上兩造簽名？）代表大致上百分之九十九已經談妥了，才簽名的。」，且被告復於95年5月22日民事答辯（二）狀自認，構台安裝工資1,020元/㎡、構台拆除工資680元/㎡、Ｈ400型鋼每公斤13.5元、棧橋設置期間原則上為2年，屆期原告負責拆除，並由原告負責買回Ｈ400型鋼，以上均按實做數量計價，性質上為買賣及承攬之混合契約等情，均足以指出，雙方在簽署
94年7月14日原證四之文件時已因雙方意思表示一致而成立買賣及承攬契約。退步言，縱認兩造意思表示尚未一致，然對於承攬及買賣契約之必要之點，例如：施工報酬計算方式、鋼料買斷價金雙方已達成共識合意，依民法第
153條第2項規定，兩造間承攬、買賣契約亦推定成立；而該報價單即為雙方合意內容。是故，原證四之文件確為雙方合意，應無疑義。
⒊又按，而被告至今從未舉證何謂「雙方約定之進度為何？
」、「雙方是否有約定完工期限？如有，期限為何？」僅以訴外人中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）函文認定被告拖延進度，造成工程落後，惟查，系爭函文非指稱原告公司有任何缺失，更未說明工程進度落後是原告造成，蓋原告只是小包，負責施工、不負責設計、監造，原告只是按照被告指示之位置、進度施工，根本不負責工程進度管理，且兩造間就本件約定實做實算已無爭執。因此，換言之，原告完成即交付多少，被告即應給付報酬，而被告97年3月20日民事答辯狀自認原告已經完工3,876平方米，此數字已經超出已經超出原告請求之3,767平方米，故原告所請求之數量已經完成，被告即有依據該數量配合單價給付原告報酬之義務；而買賣標的為中古貨，並非新品，雙方也未曾約定任何強度、長度等情，以如前述，被告至今未能舉證原告有何違約，其主張抵銷顯無理由。
⒋據上所陳，原證四之文件既為兩造間之合意契約，被告從
未證明原告有如何瑕疵或違約，其欲主張抵銷，顯然於法無據，以如前述；而原告從未逕自停工，清運污泥廢棄物並非原告義務，原告亦無違反勞安情事。因此，原告已交付Ｈ400型鋼料2,683.1米予被告，並完成構台3,767㎡及相關焊接、鋼料帽子、搬運等附屬工程，並有被告公司法定代理人胞兄訴外人乙○○於簽收單上簽名可證，是故，原告本得向被告請求給付貨款及承攬報酬共計13,278,638元，惟目前被告僅付清其中7,355,800元，尚欠5,922,838元未為給付，原告爰依兩造買賣及承攬契約請求被告告給付上開剩餘款項予原告，自有理由。
三、綜上，爰依買賣契約貨款請求權及承攬契約報酬請求權請求，聲明：⒈被告應給付原告5,922,838元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即95年5月5日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉原告願供擔保請准宣告假執行；⒊訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、緣國道六號南投段第C607標斗山高架橋工程乃交通部台灣區國工局交由長鴻公司承辦之工程，監造單位為中興公司，長鴻公司將前揭高架橋中之「棧橋及構台工程」、「棧橋及構台材料採購」及「安全圍籬工程」交由被告公司承辦，被告公司再將上開工程中「棧橋及構台工程」之施工與「棧橋及構台材料採購」之部分材料採購交由原告公司承辦，兩造約定施工部分安裝工程單價為1,020元/㎡，拆除工程單價為680元/㎡；材料採購以覆工板每片4,700元、Ｈ400型鋼每公斤13.5元之價格，按實作數量計價；棧橋設置期間原則上為
2年，如遇業主需要，則彈性調整時程，不另行計價，2年屆期後拆除，由原告公司以覆工板每片1,980元、Ｈ400型鋼每公斤5.7元之價格買回，並應提出足額之擔保品，以長鴻公司與被告公司間之合約要求為兩造間之合約內容，此有證人即被告協力廠商庚○○等人足堪證實。
二、經查，兩造間之契約內容包含二種要素，一為附買回約定之材料採購，一為棧橋及構台工程之完成，係兼有買賣與承攬之性質，故應解為買賣與承攬之混合契約。本件契約標的物即棧橋及構台係由H型鋼柱支撐，故棧橋及構台所使用之鋼料品質及組立拉桿、螺栓燒焊之長度、位置均會影響結構強度減損棧橋之安全效用。又Ｈ型鋼柱係經焊接而成抑或一體成型之新品，其價值及支撐強度亦不相同，未經焊接一體成型之新品，市價較高；反之，則市價較低，且支撐強度較弱；再者，經焊接而成之Ｈ型鋼柱亦有係經檢驗合格之中古品抑或未經檢驗合格中古品之分，具有危害人之生命、身體、健康及財產之可能性較高之商品或服務，政府依法律授權，為防止消費者受損害，而訂有各種安全標準，就此金屬接合所需之材料、材質、強度及施工方式等事項，我國制定有
CNS國家標準，若係焊接而未經檢驗合格之鋼材，其市價較低，支撐強度不足，是以，Ｈ型鋼有無焊接及其焊接是否經檢驗符合CNS標準，攸關產品之安全性能及價格。惟本件原告迄未提出其所出售、施作之棧橋及構台符合CNS國家標準之證明，雖其另辯稱兩造間並未就系爭鋼材品質為約定，然參照被告與訴外人長鴻公司之契約，均有約定品質需符合上開CNS國家標準規範，此為公共安全之公共工程，豈會無此相同之約定？而系爭棧橋及構台為供施作高架橋之人員及工程車使用而設置，故非永久性之設施，該裝置於高架橋完工後即予拆除，因此訴外人長鴻公司與被告間之合約及被告與原告間之合約均約定有買回價格。原告主張其出售給被告的鋼料本來就是長短不一的中古料，未約定品質、長度，實際上也無法約定品質云云洵無足採。
三、本件實因被告公司之法定代理人丙○○看到另工地即台北縣新江北橋工地之鋼料很漂亮才與原告公司接洽國道六號南投段第C607標斗山高架橋棧橋及構台之材料採購事宜，而且被告公司之法定代理人到原告倉庫時亦有看到12米以上之鋼材。兩造洽談過程中確有強調新江北橋的材料要到本案工程，而且鋼材是整支的不能對接，詎料原告竟以非一體成型而係已於工地外焊接之舊貨，並焊接時間不明極為粗糙，無法提供合格之檢驗報告，而鋼柱間之斜拉桿長度除有不足之現象，其施作之螺栓隨便燒焊開口，Ｈ型鋼與斜拉桿亦未緊密連結，鋼棧橋上覆工板，亦固定不夠牢靠，非但如此，竟還虛列焊接數量向被告請求焊接費用。嗣後，又逕自停工，造成施工進度嚴重落後（此有監工中興公司通知函文，在卷可稽），經被告以存證信函通知，乃 珊珊 復工，惟仍未清理施工時所造成之汙泥、廢棄物，並遵守公共安全及勞工安全相關規定規定，尤有甚之，竟出言恐嚇被告給付剩餘貨款，否則將逕自拆除已搭設完成之工程等情，均嚴重損害被告公司商譽，並致被告公司與訴外人長鴻公司間之合約無法繼續，遭受重大損害。是故，本案實源起原告提供品質不符約定之對接過鋼材又未按實核計數量，被告希原告據實提出給付並核算金額，詎原告非但未遵守兩造契約約定，經被告公司屢為催告，原告公司亦未依債之本旨提出完全之給付。因而，原告逕提起訴訟顯無理由。
四、第查，原告主張其提出原證四之文件為兩造約定之契約，被告公司應自履行該文件記載事項云云，惟該原證四之文件係因原告公司所提供之鋼材與最初兩造約定不符，經兩造協議令原告先行施工，有爭議部分，另行協商，是故，系爭原證四之文件僅係兩造磋商時之草稿，此由該報價單上字跡潦草、隨意塗寫且無兩造合意逕以此文件為契約等文字即明。再由該文書上記載之單價、項目及之後的請款單與被告97年4月11日庭呈所有原始請款文件上記載之單價、項目不符，另該文件記述：「Ｈ鋼買斷…所以無發票」，而原告卻附發票；及其上記載：「若同意以上報價，請簽名蓋上公司大小章回傳」，而原告迄未提出蓋有被告公司大小章之回傳文件，益證原證四文件並非兩造合意之契約內容，即原告以該文件辯稱Ｈ400型鋼之買回價格為每公斤5.4元云云亦不足採。尤其，若認該系爭文件為兩造合意之契約內容，則Ｈ鋼運費係塗寫記載為300元/噸，原告即不能以一次9,000元之代價請款；而小搬運係塗寫記載勾歸架、拆構台等附屬工程，則原告亦不能再就小搬運項目另行計價請款。
五、另查，證人及原告公司業務經理丁○○雖於95年9月13日到庭證述，略謂兩造間未曾有業務往來，且未約定系爭鋼材品質、長度，而原告公司並未停工過等情。但查：
（一）原告公司與被告公司間於本件工程以前即有業務往來，除有原告公司出具之發票在卷足憑外，並經證人庚○○於95年10月16日到院證實兩造之前就有業務往來，是在竹北、桃園大竹二處工地，由此足見丁○○證稱兩造以前都沒有業務往來云云，顯然不實。
（二）被告公司之法定代理人丙○○係因看到另工地即新江北橋工地鋼料很漂亮才與原告公司接洽本件系爭工程之材料採購事宜，以如前述，且證人庚○○亦證實新江北橋工地鋼材為40公分寬40公分高，長度12米之規格）才與原告公司接洽國道六號南投段第C607標斗山高架橋棧橋及構台之材料採購事宜，且兩造洽談的過程中確有強調鋼材應是整支的中間不能對接等情，已經證人庚○○於95年10月16日到庭證述屬實，非如原告所主張兩造間未約定品質、長度。
（三）再查，原告於本案棧橋及構台工程所提出之Ｈ型鋼柱全非新品而係已於工地外焊接之舊貨，亦無法提供其焊接符合CNS標準之檢驗報告，而H型鋼柱之長度、品質為棧橋及構台契約重要之點，Ｈ型鋼有無焊接及其焊接是否經檢驗符合CNS標準，攸關產品之安全性能及價格，且如果是經要焊接的H型鋼又有焊接及焊件費用，按經驗法則推論，6米以上未經焊接中古H型鋼及經焊接後同樣長度之中古H型鋼的價格應係不同，證人丁○○陳稱中古料都是一個單價沒有不同；剛開始是在現場作，但因為是山坡地，較無法焊接，所以改在被告買的工廠焊接云云，實違背經驗法則且非事實不足採信。
（四）至於原告施工進度嚴重落後，竟又逕自停工乙節，有監造單位中興公司國道六號南投段工程處書函在卷可稽，證人丁○○證稱本案工程進度沒有落後、原告沒有停工云云，均非事實。
六、末查，本件棧橋及構台工程應如何施工、施工位置、深度等事項被告均有交付結構技師認簽之圖說以供施工，國道六號南投段第C607標斗山高架橋工程工區範圍約3公里、每日各項工作人員至少數十人，被告公司法定代理人胞兄訴外人乙○○實無可能24小時隨身盯著每個工人的每個動作，自難以訴外人 王興峻 在工區即可免除原告公司之債務不履行及瑕疵擔保等責任。因此，本件原告就其所出售、施作之棧橋及構台既未依債之本旨提出完全之給付，且其給付有減少滅失其價值、通常效用、預定效用及原告所保證之品質等瑕疵而致損害被告權益及商譽，則原告依法仍應負擔債務不履行及瑕疵擔保等責任，且被告之未付款項應扣除2,237,420元，原告請求之款項亦有不符。故退萬步言，縱認原告對被告有何契約上請求權，則此應與原告所負之債務不履行及瑕疵擔保債務互為抵銷。
叁、兩造不爭執之事實：
一、系爭國道六號南投段第C607標斗山高架橋工程乃交通部台灣區國工局交由訴外人長鴻公司承辦，訴外人長鴻公司將前揭高架橋中之「棧橋及構台工程」、「棧橋及構台材料採購」及「安全圍籬工程」即系爭鋼棧橋工程交由被告公司承辦，被告公司再將上開工程中「棧橋及構台工程」之施工與「棧橋及構台材料採購」之部分材料採購交由原告公司承辦，是兩造間確有成立買賣及承攬契約。
二、兩造約定施工部分安裝工程單價為1,020元/㎡，拆除工程單價為680元/㎡；材料採購以覆工板每片4,700元、Ｈ400型鋼每公斤13.5元之價格。
三、原告已施作完成3,876平方米之鋼料工程。
肆、得心證之理由：本件原告起訴請求被告給付其購買鋼料及施工之款項，被告則以原告所交付、施作之鋼料長度、品質不佳、施工方式有瑕疵等為抗辯，主張以上開原因所生損害與原告請求之買賣及工程款互為抵銷，惟均為原告所否認。是本件兩造爭執之處應在於，兩造有關系爭鋼料買賣及施工條件之約定應以何者為規範依據？原告有無材料不完全給付、材料及施工方式有瑕疵之債務不履行、瑕疵給付之情形？被告所為抵銷抗辯有無理由？原告請求被告給付未付之買賣價金及工程款有無理由？茲論述如下：
一、兩造有關系爭鋼料買賣及施工條件之約定應以何者為規範依據？
（一）原告主張兩造有關系爭鋼料買賣及施工條件之約定應以原告所提出之報價單為規範依據，業據其提出報價單乙紙為證，惟為被告所否認，辯稱：該報價單僅為兩造磋商之草稿，應以被告與長鴻公司間合約為兩造之規範依據等語。經查，兩造有關系爭鋼料買賣及施工條件之約定究應以何者為依據，與兩造協商購買系爭鋼料及施工之商談過程有密切關係，而兩造商談系爭鋼料買賣及施工之過程，有兩造之代表人員丁○○、丙○○及在場之第三人庚○○之證述可資認定。據原告公司業務經理丁○○於本院審理時證述：「..（提示原證四報價單，這張是什麼？）這是當初我跟庚○○、丙○○在竹北咖啡廳談的價錢。丙○○跟庚○○是先到我們公司倉庫看，隔幾天後，我們才..談價錢，寫下這張議價單。這張議價單是我事先寫好，現場議價，丙○○、庚○○還刪改Ｈ鋼帽子的價錢，還在第一項構台的部分由1700元加上小搬運改為1835元，改的字都是丙○○寫的。回收的部分，原來說是5元，後來也改成
5.4元。（發票部分如何？）買斷部分是中古料，所以原先在議價單上是打無發票，後來丙○○改成有發票。因為他要求要有發票，所以後來約定發票要開足。（後來有無再簽書面？）當場丙○○有在議價單上簽名，就視同合約，原告就去施做，後來有要求被告要做合約，但被告都沒有做出來。（議價單上的丁○○及丙○○是何人簽的？）丁○○是我簽的，丙○○是他自己簽的。簽名的用意是雙方都認同這樣的條件。一般是議價單傳給被告之後，由被告簽名之後回傳，但本件是兩造現場一起議價，所以現場簽名就不用回傳。」等語（見本院95年9月13日言詞辯論筆錄），即兩造就系爭鋼料買賣及施工之價格、開立發票等事宜均已達成合意，並載明於該報價單上，兩造代表人員並在該報價單上簽名；而兩造磋商時在場之第三人庚○○於本院審理時亦證述：「（你與兩造一起談的過程有無寫書面？）在埔里談的那次，兩造有寫書面也有簽名，代表大致上約百分之九十九已經談妥了，才簽名的。..（提示原證四，這張是什麼？）這是在埔里咖啡廳簽的。這個是之前有談過二次，上面的價錢是已經協議好的價錢，所以才簽的。（原證四是何人寫的？）原告寫的。（上面有刪改的部分是如何？）小搬運是當天8月2日談、追加的。（是否以刪改之後價格為準？）當時兩造自己談，我有在場，但我不是很清楚。..（發票部分？）買斷部分是中古料，也是有發票。（上面的簽名是否丁○○、丙○○自己所簽？）對。（兩造間的合約內容是否照原證四？）一般來說是這樣，但會回去再做正式合約，正式合約的價格還有條件就是照原證四上面的單子寫，但會再加一些規範內容。」等語（見本院95年10月16日言詞辯論筆錄），而經核證人丁○○與庚○○所為證述內容，除兩造簽署報價單之地點或因記憶不清而有不符外，兩人均證述兩造代表人員係經磋商後，就系爭鋼料買賣、施工之價格及買回、買斷事宜、開立發票與否等均已達成合意，且於報價單上載明各該條件，始於該報價單上親自簽署姓名，已足認原告所提報價單即為兩造就系爭鋼料買賣及施工約定條件之規範依據；而被告法定代理人於本院審理時亦曾自承「原證四並不是合約，但百分之九十九都同意了」等語（見本院95年10月16日言詞辯論筆錄），即兩造就該報價單上所載條件應已達成合意，益認兩造間有關系爭鋼料買賣及施工之約定，應以原告所提出報價單為依據，非僅為磋商之草稿，蓋原告所提報價單業經兩造代表人員丙○○、丁○○簽名於其上，若如被告所言，該報價單僅係兩造磋商之草稿，尚需再為協議，兩造代表人員自毋庸於該報價單上簽署姓名。遑論報價單上所載Ｈ鋼每公斤13.5元之單價亦與被告自承之數額相同，且被告對於原告所主張施工部份安裝工資為1020元/平方米，拆除工資為680元/平方米等之數額亦均不爭執（見被告95年5月22日所提答辯二狀），凡此均足認兩造確係以報價單上所載價格等條件為系爭鋼料買賣、施工之依據。
（二）至被告雖稱兩造有關系爭鋼料買賣及施工之權利義務事項應以被告與長鴻公司間合約為依據，惟被告就此並未舉證以實其說，且被告僅向原告採購其與長鴻公司間工程之部分鋼料，施工部份原告亦僅負責部份鋼料之安裝，衡情亦難謂兩造間鋼料買賣、施工之權利義務事項係以被告與長鴻公司間合約為依據，被告此部分抗辯尚不足採。
二、原告有無材料不完全給付、材料及施工方式有瑕疵之債務不履行、瑕疵給付之情形？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。查原告主張其已交付鋼料並施作完畢之事實，業據其提出請款單、簽收單、發票各數紙為證，被告對於原告已施作3,876平方米之鋼料工程（本件原告請求3,767平方米之數額）之事實亦不否認（見本院97年5月2日言詞辯論筆錄），僅辯稱原告所交付之鋼料品質、長度有瑕疵，施作方式亦有瑕疵等語，則被告就此等有利於己之事實，自應負舉證之責。
（二）被告雖辯稱原告所交付之鋼料為中古鋼料，品質有瑕疵，惟原告否認兩造曾約定鋼料之品質，並否認其所交付之鋼料有瑕疵。觀之為系爭鋼料買賣依據之報價單上並無鋼料品質之記載，其上尚有「Ｈ鋼買斷因屬中古材料，所以無發票」之記載（嗣約定為有發票，惟仍未刪改中古材料字樣），已難認兩造系爭鋼料之交易為新品交易；而原告公司業務經理即簽約代表人員丁○○於本院審理時曾證述：「..被告公司的丙○○、庚○○到原告公司倉庫去看，說要3-6米的Ｈ鋼，現場看的是中古料，當時有說好了，以中古料的單價賣被告，二年後鋼材要以5元多的廢鐵買回。（發票部分如何？）買斷部分是中古料，所以原先在議價單上是打無發票，後來丙○○改成有發票。因為他要求要有發票，所以後來約定發票要開足。」等語（見本院95年9月13日言詞辯論筆錄），兩造磋商及看貨時在場之第三人庚○○於本院審理時亦證述：「（第三次有無講是怎樣的Ｈ鋼？）第二次就有講了。新的鋼料及中古的都有。（在原告倉庫看的材料是新的還是中古的？）中古的。..買斷部分是中古料，也是有發票。」等語（見本院95年10月16日言詞辯論筆錄），即兩造商談及看貨時均有論及中古鋼料，被告要求使用之證人庚○○新江北橋工地鋼料亦為新舊各半，此經證人庚○○證述在卷，而買斷部分之鋼料則係約定為中古鋼料，尚難認兩造系爭鋼料之交易為新品交易；且現場鋼料交付及施工情形，據證人即原告公司技工己○○於本院審理時證述：「（是否瞭解鋼料的交付？）是被告欠何種料，跟我們公司叫，公司載到現場，由被告老闆的哥哥點收，之後就開始施工，鋼料是中古的Ｈ鋼。（你在現場的那段期間，被告方面是否有反應過鋼料有瑕疵？）沒有，如果不好的話，被告點收時就會說不能用，要馬上退回去。（你在現場的那段期間，是否有聽過被告反應過你們所架設構台有問題？）沒有。（原證七，是否為點料時的確認單？）對，我們料送過去後，數量幾支幾支，是被告方面 阿俊 現場簽收的，表示這些東西有到工地。（交易習慣上，如果發現鋼料不能用，還會繼續打下去嗎？）如果發現不能用，沒有簽收，就不會打，否則沒有錢可以拿。」等情（見本院96年11月23日言詞辯論筆錄），再參以原告所交付之鋼料均經被告公司人員於工地現場親自簽收，此經被告公司人員王興峻於本院審理時證述：「..我是負責工程進度的控管和材料的點收，我都有在工地，原告施工是照圖施工，我只負責進度，原告一天要做多少工程由我指示，原告二天應做三跨，一跨是指橋樑的間距，材料點收部分，是原告送來的材料，我要量長度、點收，數量符合後在送貨單上簽名，品質部分也有看。（提示原證七簽收單，這些簽收單是你剛才所說的送貨單？上面是你簽名的嗎？）是這些簽收單沒錯，名字都是我簽的。（工地的交貨程序都是你負責？）是的，都是我負責點收的。」等語（見本院96年4月13日言詞辯論筆錄），並有簽收單數紙附卷可稽，而鋼料為新品或中古料乃點收時一望可知，被告公司人員既未於現場表示異議而全部點收無訛，且陸續付款多次，期間亦未主張原告交付之鋼料為有瑕疵之中古料，自難認原告交付之鋼料未符約定品質而有瑕疵。
（三）次查，被告辯稱原告所交付鋼料之長度不足、有焊接一節，雖據證人即被告公司人員王興峻於本院審理時證述：「..材料來時就有焊接縫，..幾乎都有焊接縫，焊接痕跡是舊焊」等語（見本院96年4月13日言詞辯論筆錄），然觀之規範兩造系爭鋼料買賣及施工條件之報價單上載有「Ｈ鋼焊接1處2,500元」之項目，即兩造係約定有焊接之價格，有該報價單附卷可稽，而原告公司業務經理丁○○於本院審理時曾證述：「..被告公司的丙○○、庚○○到原告公司倉庫去看，說要3-6米的Ｈ鋼，現場看的是中古料，..當時是談好之後才出料，因為原來是3-6米的長度，到現場之後，因為是山坡地，長鴻營造的監工說要打到硬底部，不然不行，因為3-6米都不夠長，所以要接長打到底再舖覆工板。..（本案工地Ｈ型鋼是否有經過焊接？比例為何？）有，因為當初丙○○說3-6米就夠，但到現場施工，長鴻說要打到硬底，所以幾乎每支都有接。（本案焊接的費用是多少？）現場有說焊接及焊件的費用一支是二千多元。（焊接的動作在何處做？）剛開始是在現場做，但因為是山坡地，較無法焊接，所以改在被告買的工廠焊接。」等語（見本院95年9月13日言詞辯論筆錄），兩造磋商時在場之第三人庚○○於本院審理時亦證述：「..只有講不能對接，對接一點點可以，但不能全部都用對接的，也就是說例如要5米長的鋼料，不能1米1米去接成5米，但5米的鋼料需要5米半的長度，那50公分可以用接的。（第二次談時，有無談到不能焊接？）不能整支都是焊接的。但有時會需要按照現場地形來做調整需要焊接。因為本件的工地現場是山坡地會有落差，所以有定
5、6、7、8、12米的長度的Ｈ型鋼，現場施做時，打到底如不夠長，看差多少，如果差很多，就要整支沒有接的，如果差不點就可以用接的，一般做法是這樣。（提示原證四，上面寫的Ｈ鋼焊接一處2500元是何意？）是指差一點焊接時的價錢。」等語（見本院95年10月16日言詞辯論筆錄），被告法定代理人於本院審理時亦自承「焊接部分是兩造同意可以在現場焊接，也就是如果一支型鋼插下去跟現場地形長度鋼料有多餘，可以把它切掉，為免浪費，可以將切下來的材料焊接使用」等情（見本院95年10月16日言詞辯論筆錄），均足認兩造係約定可隨工地地形實際需要而調整焊接鋼料，僅不得整支鋼料均用一段一段焊接者，而被告所提照片亦無法證明原告所交付之鋼料係整支用一段一段焊接者，且若係整支鋼料均為一段一段焊接而成、不符約定者，被告自無簽收並用以施工之理，是被告此部分抗辯，尚不足採。至被告聲請鑑定鋼料強度部分，因被告係同意可隨地形焊接鋼料，本院認尚無鑑定其強度之必要，併此敘明。
（四）再者，被告辯稱斜拉桿亦有長度不足情形，雖亦據證人即被告公司人員王興峻於本院審理時證述：「..斜拉桿也沒有做好，長度太短，我有要求原告換..」等語（見本院96年4月13日言詞辯論筆錄），然該斜拉桿之材料本身乃由被告提供者，此經證人即原告公司業務經理丁○○於本院審理時證述：「（被告老闆的哥哥有無說斜拉桿長度太短要換？）斜拉桿材料是被告提供，我們負責施工，材料能不能用，由被告老闆哥哥及長鴻主任決定。」（見本院96年11月23日言詞辯論筆錄），被告對此亦未爭執，則斜拉桿材料本身既係由被告提供者，且由被告及長鴻公司人員在現場監督決定材料之使用，被告自不得以斜拉桿之長度不足為由主張原告之施工有瑕疵，是被告此部分抗辯亦不足採。
（五）又被告辯稱原告施工進度落後、違約停工部分，因系爭鋼料施工之進度乃掌握於被告及訴外人長鴻公司，此經證人即被告公司人員王興峻於本院審理時證述：「..我是負責工程進度的控管..，我都有在工地，原告施工是照圖施工，我只負責進度，原告一天要做多少工程由我指示」等語（見本院96年4月13日言詞辯論筆錄），證人即原告公司業務經理丁○○於本院審理時亦證述：「..現場施工都是 照長鴻 的指工施工。（被告方面是何人在工地負責？）是被告老闆的哥哥，及長鴻營造的主任 王建中 。（被告有無向你們反應進度落後？）沒有，因為要打多深，及棧橋的寬度、長度、高度都是依照長鴻營造主任的指示去做，做到哪裡由他們決定」等語（見本院95年9月13日、96年11月23日言詞辯論筆錄），證人即原告公司技工己○○於本院審理時亦證述「我有去工地現場，我負責施工，我是從中間才去支援，去一個多月，..我是依照被告老闆的哥哥阿俊的指示做的，位置是他們定出來，叫我們釘哪裡就釘哪裡，進度是進行式的，要一跨一跨作，做好再前進，進度是正常，沒有遲延，現場工地的監工就是阿俊。」等語（見本院96年11月23日言詞辯論筆錄），由上開證人之證述可知，系爭鋼料施工之進度均係由被告及長鴻公司人員掌控，原告全係依照被告及長鴻公司人員之指示施工，縱有進度落後之情形，亦無從歸咎於原告，且被告亦未舉證證明係因可歸責於原告之事由而延遲進度者。至被告雖提出中興公司書函，其內載有鋼棧橋施工進度持續落後等語，證明系爭工程進度確有落後，然中興公司此書函乃寄送長鴻公司斗山工務所，其內並未註明進度落後係原告所造成者，且被告與長鴻公司之整個鋼棧橋工程並非全部由原告施工，原告僅負責其中部分鋼料之安裝，此經被告法定代理人自承在卷（見本院96年11月23日言詞辯論筆錄），且施工進度均係被告及長鴻公司人員負責者，自難謂被告系爭鋼棧橋工程之進度落後可究因於原告。至停工部分，被告並未舉證證明原告確有違約停工，原告亦否認有何停工情事，而被告所提存證信函亦無法證明原告確有違約停工，參以現場監工均係被告及長鴻公司人員負責者，原告並已完成3767平方米之施工，且經被告公司監工王興峻簽認無訛，尚難認原告有何違約停工情事。
（六）此外，被告辯稱原告交付之鋼料有瑕疵，固亦據其提出照片為證，惟經原告否認為系爭工地之現場照片，且本件鋼棧橋工程係被告向長鴻公司承包者，現場之鋼料雖有部分係原告交付者，但並非全部均係向原告採購，施工部份，原告亦僅負責安裝，且僅部份轉包予原告，其餘均係被告自辦，此經證人即原告公司業務經理丁○○於本院審理時證述：「鋼料的採買有一部分是跟我們買的，有一部份是被告跟別人買的，不是全部我的。」等情（見本院96年11月23日言詞辯論筆錄），被告法定代理人亦自承：「施工只有部分轉包給原告，是純粹安裝鋼料，材料也是部分轉包給原告，其他是我自辦。」等情（見本院96年11月23日言詞辯論筆錄），則被告所提照片縱為系爭工地現場之照片，被告亦未舉證證明其所稱具有瑕疵之鋼料是否為原告所提供者，亦或被告自行處理者。此外，被告亦無法舉出其他證據證明鋼料確有瑕疵，且瑕疵之鋼料係原告所交付者，並瑕疵之造成係可歸責於原告之原因，被告此等抗辯即尚無足採。
三、被告所為抵銷抗辯有無理由？
（一）承前所述，被告辯稱原告所交付之鋼料及施工方式有瑕疵等情，尚屬無從認定，則被告辯稱其因原告施工方式及交付鋼料之瑕疵而受有損害，就該等損害應與積欠原告之鋼料及施工費用互為抵銷，自無理由。
（二）且查，被告主張抵銷之損害原因事實及數額，分別為：1.原告所交付鋼料經焊接，應減價922,986元，2.原告違約停工，致被告遭長鴻公司終止契約，造成被告就已完成部分受有2,397,600元之損害，未完成部分受有18,139,773元之損害，3.並受有名譽損害1,000,000元等。惟查，焊接部分尚無從認定原告有何違約或瑕疵之處，業如前述，被告據此主張減少價金，尚無理由；再者，被告雖遭長鴻公司終止契約，然其並未舉證證明終止契約之原因係可歸責於原告，或與原告有關者，蓋原告於被告向長鴻公司承作之系爭鋼棧橋工程中，僅負責部份鋼料之安裝及部分鋼料之採購，自難遽認被告遭長鴻公司終止契約之原因係可歸責於原告，是被告主張以其遭長鴻公司終止契約所生損害、所失利益與積欠原告之款項互為抵銷，自無理由，遑論被告對其是否確受有損害及所受損害、所失利益之數額等均未具體舉證以實其說；而被告主張因原告違約停工，並訛稱被告財務不佳，其因此受有名譽損害部分，亦為原告所否認，且被告並未舉證說明之，被告此部分抵銷抗辯自亦無據；至被告所稱原告未處理工地工安及廢棄物、垃圾問題，致其遭長鴻公司終止契約部分，應係被告與長鴻公司間之約定，兩造間就此並無約定，被告自不得以此等問題向原告請求賠償。是被告主張其因原告施工方式及交付鋼料之瑕疵及遭長鴻公司終止契約而受有損害，就該等損害應與積欠原告之鋼料及施工費用互為抵銷，自無理由。
四、原告請求被告給付工程款有無理由？
（一）原告既已依約完成系爭鋼料之施工與交付，且被告主張與其未付款項相抵銷之抗辯又不足採，則原告請求被告交付未付款項，自有理由。
（二）次查，原告主張被告尚有5,922,838元之款項未付，業據其提出請款單、簽收單、發票等為證，被告雖辯稱：未付款之數額應扣除2,237,420元，且原告所提請款單與交付予被告之請款單數額不符等語。惟查，兩造就未付款項數額之爭議，主要在於被告主張94年3月31日所支付之2,237,420元之差距，而該筆款項之支付雖據被告提出匯款副通知書影本為憑，原告對於被告有支付該筆款項亦不爭執，僅稱該筆款項乃另工程覆工板之款項，並據其提出請款單為證，而觀之原告所提請款單，其上所載確係覆工板買斷及運費之價金，與本件原告所請求者均為Ｈ鋼鋼料，不含覆工板部分者不同，是被告所稱之該筆已付款項，應非本件原告請求之範圍，自無從以該筆款項業已給付為由充抵本件鋼料買賣及施工之未付款。至被告所提出原告前所交付之請款單，核其內容與原告提出之請款單內容雖有差異，然原告請求之數額均係較低者，且數額係以原報價單為準，並有相對應之被告簽收單、發票等為據，被告又無法具體指摘該等數額有何疑義，參以原告已說明請款單內容之差異乃因交付予被告後再予記載者，是被告此部分抗辯亦不足採。是以，由上足認被告確尚積欠原告款項5,922,838元未付。
五、綜上，原告已依約完成系爭鋼料之施工與交付，而被告對於其所主張鋼料及施工之瑕疵無法舉證證明，其抵銷抗辯並無理由，從而，原告依據買賣及承攬之法律關係，請求被告給付未付款項5,922,838元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即95年5月5日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認尚與本件結論無涉或無違，爰不再予論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年5月22日
民事第一庭法官林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年5月22日
書記官楊書棼