裁判字號：臺灣桃園地方法院104年重訴字第418號民事判決
裁判日期：民國105年04月29日
裁判案由：返還借款等
臺灣桃園地方法院民事判決104年度重訴字第418號原告 全宏昌 企業有限公司法定代理人 陳昭宏 訴訟代理人 陳文泉 原告錴和企業有限公司法定代理人 林宜蓁 共同訴訟代理人 胡峰賓 律師複代理人 張宏暐 律師被告 雄和崴 有限公司兼上一人法定代理人 張俊雄 共同訴訟代理人 李基益 律師複代理人 陳明煥 律師上列當事人間請求返還借款等事件，本院於中華民國105年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告雄和崴有限公司應給付原告全宏昌企業有限公司新臺幣柒佰壹拾萬元，及自民國一○四年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告全宏昌企業有限公司其餘之訴駁回。
被告雄和崴有限公司應給付原告錴和企業有限公司新臺幣伍佰萬元，及自民國一○四年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告張俊雄應給付原告錴和企業有限公司新臺幣貳佰萬元，及自民國一○四年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由原告全宏昌企業有限公司負擔百分之一，餘由被告雄和崴有限公司負擔百分之八十六、被告張俊雄負擔百分之十三。
本判決原告全宏昌企業有限公司、錴和企業有限公司勝訴部分，於原告全宏昌企業有限公司以新臺幣貳佰叁拾陸萬元、原告錴和企業有限公司以新臺幣壹佰陸拾陸萬元，為被告雄和崴有限公司供擔保，及原告錴和企業有限公司以新臺幣陸拾陸萬元為被告張俊雄供擔保，得假執行。但被告雄和崴有限公司以新臺幣柒佰壹拾萬元為原告全宏昌企業有限公司預供擔保、以新臺幣伍佰萬元為原告錴和企業有限公司預供擔保，及被告張俊雄以新臺幣貳佰萬元為原告雄和崴有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告全宏昌企業有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。查，本件原告起訴時，主張被告雄和崴有限公司（下稱被告雄和崴公司）各向全宏昌（下稱原告全宏昌公司）及原告錴和企業有限公司（下稱原告錴和公司）借款700萬元，合計1,400萬元；嗣於本院審理時，追加被告張俊雄並將其訴之聲明變更為如後二、㈢所述，因原告 上開 變更及追加後之訴，均係引用卷存相同匯款單據及融借資立據，則其變更及追加之訴與原訴之原因事實，自有其社會上之共通性及關連性，且其原請求所主張之事實及證據資料，縱於變更及追加後之訴，仍得加以利用，而無害於對造當事人程序權之保障，並有助於紛爭一次解決，俾達訴訟經濟之目的，揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
㈠、被告雄和崴公司自民國100年3月18日起至105年1月16日，陸續分別向原告全宏昌公司及錴和公司各借款新臺幣（下同）700萬元及500萬元，另被告張俊雄則先後於100年12月28日、101年5月29日向原告錴和公司各借款100萬元、合計為200萬元，均未償還。嗣經向被告催告請求償還，亦未獲置理，爰依消費借貸之法律關係，訴請被告如數清償借款並加付法定利息。
㈡、其次，原告全宏昌公司於103年12月9日向被告雄和崴公司購買「优升引擎提效器UA56」、「优升引擎提效器UA66」各1,000件，採購單編號為026（R），約定交貨日期為同日即103年12月9日（下稱系爭契約），伊並先於103年11月25日匯款20萬元予被告雄和崴公司作為定金。惟被告迄今遲未交貨，顯已違約，應依民法第249條第3款之規定，返還定金。又伊已於104年6月3日解除系爭買賣契約，被告亦應依民法第259條第1項第2款之規定，返還定金。
㈢、並聲明求為判決：⒈被告雄和崴公司應給付原告全宏昌公司700萬元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉被告雄和崴公司應給付原告錴和公司500萬元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊被告張俊雄應給付原告錴和公司200萬元，及自民事爭點整
理狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒋被告雄和崴公司應給付原告全宏昌公司20萬元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒌並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、依被告於103年12月11日所簽立之融借資立據（下稱系爭借資立據），可知兩造確有約定原告均負責負擔被告基本開銷之義務，被告並得向原告公司請求盈餘分派利益，是兩造間雖有簽立系爭借資立據，惟依雙方合約之精神，原告既應負擔被告基本開銷，即不得再向被告請求返還借款。
㈡、其次，依照兩造間之協議，被告雄和崴公司於收到原告全宏昌公司訂單後，才會下單予被告錴和公司，由錴和公司負責交貨，此為雙方之合作模式，被告既無義務負責交付義務，原告自不得以被告雄和崴公司未直接交付貨物而逕予解除系爭買賣契約等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、全宏昌公司借款700萬元予雄和崴公司，並先後於100年1月3日、3月18日、101年10月8日、102年1月24日、5月8日、11月8日、103年6月23日各匯款100萬元至雄和崴公司所有合作金庫龍安分行帳戶內。
㈡、錴和公司借款500萬元予雄和崴公司，並先後於100年6月16日、10月12日、101年3月15日、102年7月23日、103年1月16日各匯款500萬元至雄和崴公司所有合作金庫龍安分行帳戶內。
㈢、錴和公司借款200萬元予張俊雄，並先後於100年12月28日、101年5月29日分別匯款200萬元至張俊雄所有合作金庫龍安分行帳戶內。
㈣、全宏昌公司於103年11月25日支付定金20萬元予雄和崴公司，用以訂購优升擎引擎提效器共2,000件。惟雄和崴公司迄今並未交付上開引擎提效器予全宏昌公司。
五、本件爭點：
㈠、全宏昌公司主張依民法第259條或第249條之規定，擇一請求被告雄和崴公司返還定金20萬元，有無理由？
㈡、全宏昌公司主張依民法第478條之規定，請求被告雄和崴公司返還借款700萬元，有無理由？被告雄和崴公司抗辯以
101年3月30日至103年12月9日貨款共872萬3,635元予以抵銷，有無理由？
㈢、錴和公司主張依民法第478條之規定，請求被告雄和崴公司返還借款500萬元，有無理由？被告雄和崴公司抗辯以錴和公司未於101年3月30日至103年12月9日出貨以致喪失預期利益872萬3,635元而受有損害予以抵銷，有無理由？
㈣、錴和公司主張依民法第478條之規定，請求被告張俊雄返還借款200萬元，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠、全宏昌公司主張依民法第259條或第249條之規定，擇一請求被告雄和崴公司返還定金20萬元，有無理由？⒈全宏昌公司得否依民法第249條之規定，訴請被告雄和崴公司返還定金部分：
⑴按定金在契約成立時（在買賣契約，即指標的物及其價金，
雙方當事人互相同意時）交付，固為證約定金；若在契約成立前交付，則祇為立約定金。立約定金僅係保證訂立契約，尚不能據以謂契約已成立；又按被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，即有民法第249條規定之適用（最高法院67年度台上字第581號、93年度台上字第441號判決意旨可參）。次按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第
249條第3款所明定。惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用（最高法院85年度台上字第2929號判決意旨參照）。
⑵查，本件被告全宏昌於103年12月9日系爭契約成立前，即
早於同年11月25日匯款20萬元予雄和崴公司，核其性質，應屬立約定金。惟雙方嗣既確有就「优升引擎提效器UA56」、「优升引擎提效器UA66」各1,000件成立買賣契約，揆諸前開說明，上開20萬元之立約定金，自仍有民法第249條規定之適用。而因前揭「优升引擎提效器UA56」、「优升引擎提效器UA66」均屬種類之債，客觀上應無給付不能之問題，且迄至本院言詞辯論終結時為止，始終未見原告加以舉證證明究竟被告雄和崴公司就前揭「优升引擎提效器UA56」、「优升引擎提效器UA66」究有何給付不能之情事，是依上開最高法院判決意旨，原告本於民法第249條第3款之規定，訴請被告雄和崴返還定金20萬元云云，即乏所據，本院不能准許。
⒉全宏昌公司得否依民法第259條之規定，訴請被告雄和崴公司返還20萬元部分：
⑴按當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限
催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約（最高法院90年台上字第1231號民事判例意旨參照）。
⑵查，觀之卷附原告全宏昌公司、錴和公司與雄和崴公司就本
件优升引擎提效器所簽訂之「I306133臺灣總經銷協約增修內容」，其中第2條業已明白約定：「甲乙丙三方充分認知同意，乙方負責生產製造經由甲方認簽發出之生產訂購單，且乙方不得對第三者銷售I306133各規格產品，丙方總經銷甲方供貨之I306133各規格產品」（見本院卷第76頁）。依此以言，被告雄和崴公司於接獲系爭契約之採購單時（見本院卷第27頁反面），如非確有依上開增修內容第2條之約定，向錴和公司認簽發出生產訂購單，即不能謂已完成系爭契約之給付義務。就此，經本院當庭向被告確認：「被告公司主張全宏昌公司訂貨後，均有向錴和公司下單的證據為何？」等語，則據被告先後當庭明白表示：「交付義務已於契約中明定，所以不會每次貨品都去確認。所以本次沒有指示」、「提不出實際的證據。……。被證五的採購單就是被告向錴和公司下訂單的情形」等語（見本院卷第140頁、第154頁反面），顯然被告雄和崴公司就此並無法加以舉證以實其說。另再經本院逐一比對被告雄和崴公司所提出之採購單資料（見本院卷第85至109頁），復均係發生於被告雄和崴公司與原告全宏昌公司彼此間之訂購關係，要與被告雄和崴公司與原告錴和公司間訂購之狀況無涉，本院尤難逕為對被告雄和崴公司有利之認定。
⑶其次，參諸原告全宏昌公司前以律大法律事務所104年6月
3日104桃律字第0000000號函催告被告應於5日提完成本件採購單之交付（見本院卷第30頁反面），惟細繹其所催告之內容，乃為：「103年12月9日」、「优升引擎提效器UA56」、「优升引擎提效器UA56」、「1000pes」、「1000pe
s」各等語（見本院卷第31頁反面），明顯核與系爭契約所訂購之買賣標的物各為「优升引擎提效器UA56」、「优升引擎提效器UA66」二者不同，其是原告就「优升引擎提效器UA66」部分所為履行之催告，顯非合法，原告全宏昌公司自不得逕就此主張解除系爭契約。再者，就「优升引擎提效器UA56」部分，固無催告標的錯誤之問題，但就原告於催告時所訂之期間實屬過短，經本院衡諸上開律師函於104年6月
4日送達予被告雄和崴公司後，迄至本院言詞辯論終結時為止，被告雄和崴公司始終無法提出另向原告錴和公司下單訂購之相關事證資料，有如上述，揆諸前開最高法院判決意旨，本於誠實信用原則，仍應認原告就此部分催告之瑕疵，事後獲得治癒，堪認被告雄和崴公司就此「优升引擎提效器UA56」部分之買賣契約，仍應負給付遲延之責任。
⑷從而，原告本於民法第259條第3項之規定，主張因被告雄
和崴公司給付遲延，因而據此解除關於「优升引擎提效器UA56」部分之買賣契約，即屬有據。又因系爭契約所給付之金錢，當初乃係原告全宏昌公司一次給付完畢，並無從加以區隔究係針對「优升引擎提效器UA56」或「优升引擎提效器UA66」之採購，本院爰依系爭採購單所佔貨物數量之比例，認原告全宏昌公司於請求返還定金10萬元之範圍內，為有理由，至逾此範圍所為之請求，則屬無據，應予駁回。
㈡、全宏昌公司主張依民法第478條之規定，請求被告雄和崴公司返還借款700萬元，有無理由？被告雄和崴公司抗辯以10
1年3月30日至103年12月9日貨款共872萬3,635元予以抵銷，有無理由？⒈按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第
475條定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
⒉查，原告主張其於借款700萬元予雄和崴公司，並先後於
100年1月3日、3月18日、101年10月8日、102年1月24日、5月8日、11月8日、103年6月23日各匯款100萬元至雄和崴公司所有合作金庫龍安分行帳戶內之事實，業據原告提出公司及分公司基本資料列印結果、彰化銀行匯款回條聯共7張、融借資立據等件（見本院卷第8頁反面至第11頁反面、第15頁反面）等件為證，並為被告雄和崴公司於言詞辯論時所直言不諱（見本院卷第63頁反面、第64頁），依民事訴訟法第279條第1項之規定，應逕認原告就此部分所為主張，應屬真正。
⒊按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474條第1項、第478條前段、第23
3條第1項分別定有明文。查，被告雄和崴公司既未依約清償上開借款，依上開說明，原告全宏昌公司自得請求被告雄和崴公司加以償還並給付法定利息。
⒋至被告雄和崴公司對此固辯稱：其先前於言詞辯論時就雙方
間消費借貸合意所為之自認，乃係出於錯誤，且與事實不符，實際上被告雄和崴公司及張俊雄均係向訴外人陳文泉借款，借款金額各為1,200萬元及200萬元；系爭融借資立據中所指1400萬原係被告雄和崴公司及張俊雄為支付基本開銷，而像陳文泉借款云云。惟查：
⑴經本院當庭質以被告主張先前自認出於錯誤且與事實不符之
理由，據被告當庭表示：「被證六的借據看得出來如果不是向陳文泉借貸的話，就不用立毫無關係之人在上面」云云（見本院卷第154頁反面）。
⑵惟觀諸上述被證六之融借資立據，其中第1項部分，乃係明
白註記：「雄和崴公司暨張俊雄，經由全宏昌公司、錴和公司、陳文泉、陳昭宏融借資，總計新臺幣壹仟肆佰萬元整（依匯入銀行依據為準）」等語（見本院卷第110頁）。依上開約定之文義解釋，至多僅能認定雄和崴公司、張俊雄各曾向全宏昌公司、錴和公司、陳文泉、甚至陳昭宏本人借款，卻無法逕予認定上開合計1,400萬元之借款，均係發生於陳文泉本人與被告雄和崴公司及張俊雄之間。被告就此所為之主張，容與系爭融借資立據之文義不相符合，為本院所不採。
⑶況按「受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得
不用公開法庭之形式行之：……。三、整理並協議簡化爭點。」、「當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項分別定有明文。查，被告早於104年12月16日，即在本院言詞辯論期日時當庭表明其對兩造間各有如上述不爭執事項內容之借款存在，則其事後逕以單方意思表示，未經兩造之同意，遽即主張不受上開爭點整理協議之拘束，復未能舉證證明上開爭點簡化協議有何不可歸責於被告或依其他情形協議顯失公平之狀況，揆諸前開法條規定，自仍應認被告就此所為變更之主張，並非合法，本院不能採憑。
⒌被告雄和崴公司再抗辯：原告全宏昌公司迄今仍有未給付被
告公司之貨款872萬3,635元並未給付，其自得以此主張抵銷抗辯云云。惟查：
⑴按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，
若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照）。
⑵觀之卷附「优升擎体系（I306133等）合約」，其中第1條
約定：「优升擎体系營運，係秉持承諾、謹依甲方（按：指优升擎体系營運總管理、總裁陳文泉）丙方（按：指張俊雄）協議……优升擎体系營運稅後利益甲方丙分各分派50﹪、甲方先行支應丙方、丁方（按：指雄和崴公司）基本開銷費用（註四）、經甲方丙方立據同意納入營運之丙方新案」等語，而其中註四則係約定：「係甲方丙方充分共識，無須再甲方丙方間支付收受相關各國專利權力金，即共同竭力优升擎体系營運，同時淨益各分派50﹪；甲方先行支應丙方丁方基本開銷費用，其由优升擎体系甲方丙方各分派利益之丙方利益1/2中，一次或逐次無息返還」等語（見本院卷第80頁）。是依上開合約之約定，雖被告雄和崴公司之代表人張俊雄曾與訴外人陳文泉共同協議經營「优升擎体系」，並由陳文泉應允支應雄和崴公司之基本開銷費用，惟由前揭註四中所記載：「一次或逐次無息返還」等語，即可知被告雄和崴公司或張俊雄日後仍有償還借款之義務甚明。苟非如此，陳文泉大可於上開合約中逕自註明完全免除雄和崴公司、張俊雄之借款義務，甚至係約明由陳文泉負責支付雄和崴公司之基本開銷費用，又何必刻意強調日後仍須無息償還債務？從而，被告雄和崴公司或張俊雄以陳文泉應允負擔基本開銷費用云云為由，拒絕清償本件借款債務，即非有據，為本院所不採。
⑶另外，綜觀卷附「I360133臺灣總經銷協約」（共2份，見
本院卷第72至73頁、第74至75頁）、「I306133臺灣總經銷協約增修內容」（見本院卷第76至78頁）、「优升擎体系」（見本院卷第70頁）等內容，至多僅有提及如何生產製造及經銷「优升擎体系」所製造之產品而已，但關於彼此間相關貨款如何支領，則未見約定，顯已與一般常見之買賣契約之約定內容並不一致，參以前開⑵所示之「优升擎体系（I306
133等）合約」第1條及其註四之約定，甚至進而約明關於「优升擎体系」所得營運淨利，乃係直接分派於陳文泉與張俊雄二人之間，顯見本件關於原告全宏昌公司訂購「优升擎体系」之相關貨物，均係本於前揭經銷協約之約定而來，此由參諸被告於本院言詞辯論時，當庭表示：「……，實際上是由被告收到原告全宏昌的訂單以後，再下單給原告錴和公司，並且由錴和公司應將貨物交付給全宏昌公司……」等語（見本院卷第63頁反面），益徵明白。循此以言，雄和崴公司在上開「优升擎体系」之經銷協約等約定架構下，是否真有依約出貨後之貨款得以向原告全宏昌公司加以請求，恐大大有疑。
⑷尤有甚者，被告雄和崴公司雖抗辯應以其所提出被證五所示
採購單列載貨品價額872萬3,635元加以抵銷其與原告全宏昌公司間之借款，惟經本院當庭質以「有關被證五部分之貨品，均已出貨給原告全宏昌公司了嗎？」，則據被告當庭表示：「無從探知錴和公司有無出貨」等語（見本院卷第141頁），而原告對此則係表示：「其他部分都沒有出貨」等語（見同上頁）。由是以觀，被告雄和崴公司是否真有此部分之貨款債權得以向原告全宏昌公司主張抵銷，亦有疑義。
⒍從而，原告全宏昌公司本於民法第478條之規定，請求被告
雄和崴公司清償借款700萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，可以准許。至被告雄和崴公司抗辯其得以872萬3,635元之貨款加以抵銷上開貨款云云，因被告雄和崴公司並未舉證證明其確有上開貨款債權得以向原告全宏昌公司加以行使，其就此所為抵銷之抗辯，即屬無據，為本院所不採。
㈢、錴和公司主張依民法第478條之規定，請求被告雄和崴公司返還借款500萬元，有無理由？被告雄和崴公司抗辯以錴和公司未於101年3月30日至103年12月9日出貨以致喪失預期利益872萬3,635元而受有損害予以抵銷，有無理由？⒈查，原告主張其借款500萬元予雄和崴公司，並先後於100
年6月16日、10月12日、101年3月15日、102年7月23日、103年1月16日各匯款500萬元至雄和崴公司所有合作金庫龍安分行帳戶內之事實，業據原告提出公司及分公司基本資料列印結果、彰化銀行匯款回條聯共5張、融借資立據等件（見本院卷第12頁正反面、第13頁反面、第14頁反面、第15頁、第15頁反面）等件為證，並為被告雄和崴公司於言詞辯論時所直言不諱（見本院卷第63頁反面、第64頁），依民事訴訟法第279條第1項之規定，應逕認原告就此部分所為主張，應屬真正。
⒉按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474條第1項、第478條前段、第23
3條第1項分別定有明文。查，被告雄和崴公司既未依約清償上開借款，依上開說明，原告錴和公司自得請求被告雄和崴公司加以償還並給付法定利息。
⒊被告雄和崴公司對此固辯稱：其先前於言詞辯論時就雙方間
消費借貸合意所為之自認，乃係出於錯誤，且與事實不符，實際上被告雄和崴公司及張俊雄均係向訴外人陳文泉借款，借款金額各為1,200萬元及200萬元；系爭融借資立據中所指1400萬元係被告雄和崴公司及張俊雄為支付基本開銷，而像陳文泉借款云云。惟查：
⑴經本院當庭質以被告主張先前自認出於錯誤且與事實不符之
理由，據被告當庭表示：「被證六的借據看得出來如果不是向陳文泉借貸的話，就不用立毫無關係之人在上面」云云（見本院卷第154頁反面）。
⑵但依上述融借資立據，其中第1項部分之文義解釋結果，至
多僅能認定雄和崴公司、張俊雄各曾向全宏昌公司、錴和公司、陳文泉、甚至陳昭宏本人借款，卻無法逕予認定上開合計1,400萬元之借款，均係發生於陳文泉本人與被告雄和崴公司及張俊雄之間。是被告就此所為之主張，容與系爭融借資立據之文義不相符合，已為本院所不採。況上開事項復經兩造當事人成立爭點簡化協議，依民事訴訟法第270條之1第3項之規定，被告更應逕受上開爭點整理結果之效力所拘束，不得再為相反之主張。是被告就此所為之抗辯，並非合法，為本院所不採。
⒋被告雄和崴公司再抗辯：因原告錴和公司並未依約向全宏昌
公司出貨，以致被告雄和崴公司因此受有應取得但未取得貨款872萬3,635元之損害，其自得以此損害向原告錴和公司主張抵銷抗辯云云。惟查：依前開所述卷附「优升擎体系（I306133等）合約」（見本院卷第80頁）、「I360133臺灣總經銷協約」（共2份，見本院卷第72至73頁、第74至75頁）、「I306133臺灣總經銷協約增修內容」（見本院卷第76至78頁）、「优升擎体系」（見本院卷第70頁）等內容，非但未見原告全宏昌公司、錴和公司與被告雄和崴公司三方彼此間究有如何就相關訂購、交付貨物商品之價金給付模式予以約定，反而卻係由訴外人陳文泉與被告張俊雄二人獨自約定：「係甲方丙方充分共識，無須再甲方丙方間支付收受相關各國專利權力金，即共同竭力优升擎体系營運，同時淨益各分派50﹪；甲方先行支應丙方丁方基本開銷費用，其由优升擎体系甲方丙方各分派利益之丙方利益1/2中，一次或逐次無息返還」等語（見本院卷第80頁）。循見本件關於「优升擎体系」之獲利分配方式，並非機械化就逐筆貨物訂購而計算貨款，乃係綜合考量獲利情形後，逕自平分淨利予陳文泉及張俊雄。依此以言，被告雄和崴公司原本即無從逕向原告全宏昌公司給付支付貨款，則其抗辯係因原告錴和公司並未依約出貨予全宏昌公司以致受有未能如期收取貨款之所失利益云云，即非有據，為本院所不採。
⒌從而，原告錴和公司本於民法第478條之規定，請求被告雄
和崴公司清償借款500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，可以准許。至被告雄和崴公司抗辯其得以872萬3,635元之貨款所失利益加以抵銷上開貨款云云，因被告雄和崴公司並未舉證證明其確有上開損害賠償債權得以向原告錴和公司加以行使，其就此所為抵銷之抗辯，即屬無據，為本院所不採。
㈣、錴和公司主張依民法第478條之規定，請求被告張俊雄返還借款200萬元，有無理由？⒈查，原告錴和公司主張借款200萬元予張俊雄，並先後於10
0年12月28日、101年5月29日分別匯款200萬元至張俊雄所有合作金庫龍安分行帳戶內之事實，業據其提出彰化銀行匯款回條聯2張、融借資立據等件為證（見本院卷第13頁、第14頁、第15頁反面），並為被告張俊雄於本院言詞辯論時所不爭執（見本院卷第141頁），依民事訴訟法第280條第
1項之規定，視同自認，從而，此部分事實明確，可以認定。
⒉按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474條第1項、第478條前段、第
233條第1項分別定有明文。查，被告張俊雄既未依約清償上開借款，依上開說明，原告錴和公司自得請求被告張俊雄加以償還並給付法定利息。
七、綜上所述，原告全宏昌公司本於系爭契約及消費借貸之法律關係，請求被告雄和崴公司返還解約後之金錢款項10萬元及借款700萬元暨自起訴狀繕本送達翌日即104年9月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；以及原告錴和公司本於消費借貸之法律關係，請求被告雄和崴公司、張俊雄各返還借款500萬元、200萬元，及各自起訴狀及民事爭點整理狀送達翌日即104年9月26日、同年12月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均屬有據，可以准許。惟原告全宏昌公司逾此範圍所為之請求，則屬無據，應予駁回。
八、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年4月29日
民事第三庭法官呂綺珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月29日
書記官金秋伶