裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1103號刑事判決
裁判日期：民國94年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1103號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第453號、94年度易字第330號中華民國94年7月
6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第80號；暨追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。扣案海洛因壹包（含袋毛重零點伍公克）沒收銷燬。
其餘被訴持有第一級毒品部分公訴不受理。
事實
一、甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於91年12月2日觀察、勒戒執行完畢出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於91年11月25日以91年度毒偵字第1030號為不起訴處分確定；復於93年間因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院於93年8月13日以93年度訴字第420號判處有期徒刑7月，嗣於93年9月13日確定。甲○○猶不知警惕，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年8月14日起至同年10月19日下午1時許止，連續在屏東市○○○街○○○號「荷蘭村汽車旅館」116號房內等處，以將海洛因加水稀釋後，置入注射針筒內，施打於手臂靜脈血管之方式，平均每日施用2次，而施用第一級毒品海洛因多次。嗣於93年10月19日下午3時許，在上開汽車旅館116號房內，與 孫志富 同為警查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因1包（含袋毛重0.5公克，經警察機關與孫志富持有之第一級毒品海洛合併送驗計13包，合計淨重12.17公克）。
二、案經屏東縣警察局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被訴施用第一級毒品部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠上開施用第一級毒品海洛因之事實，有上訴人即被告甲○○
（以下簡稱被告）為警查獲後所採尿液，經鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，有屏東縣衛生局93年11月11日屏縣衛檢六字第930444號尿液檢驗結果通知書1紙附卷可稽（見94毒偵80號卷第16頁）；且扣案粉末13包（含被告持有之1包、孫志富持有之12包）經送鑑驗，為第一級毒品海洛因（合計淨重12.1
7公克，合計空包裝重6.63公克，因警察機關一併將該13包粉末送驗，致未能區分每包之重量，故被告所持有海洛因1包之重量，以警察機關所秤含袋毛重0.5公克為準），有法務部調查局93年11月26日調科壹字第240003374號鑑定通知書1紙在卷可按（見94毒偵80號卷第11頁）；復經被告於警詢、原審、本院自白不諱（見警卷第7頁背面，原審訴字卷第9頁，本院卷第25頁）。
㈡被告前於91年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼
續施用傾向，於91年12月2日觀察、勒戒執行完畢出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於91年11月25日以91年度毒偵字第1030號為不起訴處分確定；復於93年間因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院於93年8月13日以93年度訴字第420號判處有期徒刑7月，嗣於93年9月13日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。足認被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品罪，事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，是被告於上開時地施用海洛因之行為，係犯同法第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告連續多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪。
㈡原判決就被告施用第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無
見。惟扣案第一級毒品海洛因1包（含袋毛重0.5公克），為被告所有供施用用，復為毒品，原判決未於被告施用第一級毒品罪名項下宣告沒收，而於被告不另構成之持有第一級毒品罪名（詳如後述）項下宣告沒收，尚有未洽。被告以原判決此部分量刑過重為由，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將此部分撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告前經觀察、勒戒，仍未斷除毒癮，且於前案判處
有期徒刑7月後，隨即再施用毒品，業如前述，顯見其惡習已深，復未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其施用第一級毒品部分仍量處原判決所處有期徒刑1年。
㈡扣案第一級毒品海洛因1包（含袋毛重0.5公克），為毒品
，業如前述，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因，既已滅失不存在，不另予宣告沒收銷燬。
貳、被訴持有第一級毒品部分：
一、追加起訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因為第一級毒品，不得持有，仍於93年10月19日下午2時許，在屏東市○○○街○○○號「荷蘭村汽車旅館」116號房內，經孫志富（另案由檢察官偵辦）無償轉讓而取得第一級毒品海洛因1包（含袋毛重0.5公克），被告本欲以該包海洛因供其施打所用，惟尚未及施用，即於同日下午3時許為警在該房內查獲，並扣得上開毒品海洛因1包（含袋毛重0.5公克）；因認被告另涉有毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌。
二、按「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：二已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者。」，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。
三、經查：被告就持有扣案海洛因1包之目的，於原審供稱：「被查獲的海洛因1包是孫志富留下來要給伊吸食，是伊所有」等語明確（見原審訴字卷第10頁），顯見被告持有本件扣案海洛因1包之目的，係為供己施用，並非於施用目的外，另有一非為供施用目的而持有之行為；又施用毒品之人，於施用之前，必先有持有毒品之行為，而被告係自93年8月14日起至同年10月19日下午1時許止，有多次施用第一級毒品海洛因之行為，業如前述，則其在為供施用目的下所為多次持有毒品之行為，顯已包含在施用毒品之概括犯意內，自無以扣案毒品尚未經施用，而認被告僅係單純基於持有毒品之故意，而為持有毒品之行為；再者，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，已合法提起公訴，業如前述，公訴人復就與已起訴部分有吸收關係之低度持有第一級毒品海洛因行為，向原審追加起訴（見原審訴字卷第11頁），自屬就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，依刑事訴訟法第303條第
2款規定，應諭知不受理之判決。是本件原判決就持有第一級毒品部分諭知被告罪刑，即無從維持，自應由本院將此部分撤銷改判。
参、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第2項。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條前段、第56條。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年10月7日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決（施用第一級毒品部分），應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第一級毒品部分不得上訴。
中華民國94年10月7日
書記官郭蘭蕙附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。