裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1046號刑事判決
裁判日期：民國94年10月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1046號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人江雍正律師
許乃丹 律師 張清雄 律師被告甲○○
樓之1指定辯護人 鄧國璽 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第922號中華民國94年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第16394號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之捷克CZ廠製七五型口徑為九厘米之制式半自動手槍壹支（含彈匣，槍支管制編號0000000000號）沒收。
甲○○意圖使犯人隱避而頂替，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、丙○○前有搶劫、公共危險、肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、妨害自由、槍砲彈藥刀械管制條例等前科，其於84年間所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑5月，並於90年7月4日執行完畢。仍不知悔改，於民國91年間某時，於高雄市○○路及四維路口之「金蒂舞廳」內，受託某真實姓名年籍均不詳綽號「 永祥 」之成年男子處收受具殺傷力之捷克CZ廠製75型口徑為9厘米之制式半自動手槍1把（槍支管制編號0000000000號）、具殺傷力之口徑為9厘米之制式子彈7顆，並將之藏置於其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號之住處內，未經主管機關許可而無故寄藏之。嗣92年7月25日凌晨4時3分許，因丙○○將其寄藏該槍彈之事實告知其友人即某真實姓名年籍均不詳綽號「 阿道 」之成年男子，「阿道」欲加觀賞，丙○○遂攜帶該槍彈，至高雄市○○路「來來炭烤店」內與「阿道」2人用餐飲酒，席間友人 劉得州 電致丙○○前往高雄市○○路○○號「芳彩小吃部」，丙○○與「阿道」2人已略具酒意行至該小吃部店外前，丙○○見店門前有多人大聲爭吵辱罵，認為乙○○對其辱罵，竟取出上開槍彈對空鳴槍3發後，再對乙○○右腹股溝射擊1發，致乙○○右腹股溝受有槍傷（公訴人認無殺人犯意，傷害部分未據被害人告訴，）。嗣因警方追查甚緊，丙○○恐被查獲，欲尋找他人頂替向警方投案。遂經真實姓名年籍均不詳之綽號「 阿佳 」之成年男子於92年7月29日中午某時許在高雄市○○區○○路○○○號 陳泰元 住處，詢問甲○○是否願意替人頂罪以賺取金錢，適甲○○缺錢花用即應允。甲○○遂於當日晚間7時許，由陳泰元及「阿佳」陪同至位於高雄市○○路某處，由丙○○告知甲○○關於「芳彩小吃部」槍擊事件案發經過，並交付新台幣（以下同）
1萬元予甲○○，以供在監所內使用，及將上開捷克CZ廠製75型制式半自動手槍1支、賸餘制式子彈3顆交給在場綽號「 阿國 」之成年男子，由「阿國」教甲○○如何裝填子彈，並讓其觸摸槍枝及彈匣以留下指紋後放入塑膠袋。甲○○遂基於使犯人丙○○隱避之意圖，於當日晚間10時20分許，由某姓名年籍均不詳之成年男子1人及成年女子1人陪同，攜帶上開槍彈，至高雄市政府警察局前鎮分局刑事組投案，頂替丙○○表明係其持有該槍彈及在「芳彩小吃部」開槍之人。因警方掌握被害人乙○○、目擊證人 洪榮秋 指證等事證，質疑其頂替丙○○，並曉以持有槍彈為重罪，甲○○乃於檢察官初訊時自白供出上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之判斷：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人乙○○、洪榮秋、 薛楨亮 、劉得州均曾於警詢、偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且其未再於法院審理中為陳述，並經被告對質詰問，惟其等所為之上開警詢、偵查之陳述內容，業經當事人於本院審判程序同意作為證據，依上開規定，是其於警詢、偵查中之證言應具有證據能力。
㈡、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件扣案槍彈有無殺傷力鑑定及彈痕比對鑑定，雖由高雄市政府警察局新興分局於送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
二、事實判斷：
㈠、被告丙○○部分
１、上訴人即被告丙○○於91年間某時受綽號「永祥」之成年男子委託寄藏本案槍彈，即藏放於其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號之住處內而未經許可寄藏之，迄92年
7月25日凌晨4時3分許攜帶至高雄市○○路○○號「芳彩小吃部」前開槍射擊4發之事實，業據被告丙○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並經證人乙○○、洪榮秋、薛楨亮、劉得州於警詢、檢察官偵訊中證述明確，復有手槍1支、子彈3顆扣案可資佐證，而該槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認槍支係捷克
CZ廠製75型口徑為9厘米之制式半自動手槍（槍支管制編號為0000000000號）、槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑子彈，具殺傷力；子彈則係口徑
9厘米之制式子彈，具殺傷力等情，亦有該局92年10月3日刑鑑字第0920154234號槍彈鑑定書1份在卷足稽。再依該局就該槍彈試射彈頭及彈殼與證人乙○○所受槍傷現場遺留子彈紋痕比對鑑定結果，認乙○○受槍擊遺留現場之彈頭，其來復線特徵與該管制編號為0000000000號之本案槍支相吻合，且與彈頭3顆之彈底特徵紋痕亦均符合，足認係該槍擊發等語，有該局92年10月23日刑鑑字第0920199118號函在卷足證。綜上，堪信被告丙○○前揭自白與事實相符，應堪採信。
２、被告丙○○於原審辯稱，「永祥」係將本案槍彈藏放在黑色手提包內再行交付，其自「永祥」處收受該手提包時並不知內藏有槍彈，「永祥」亦未告知，直至本案案發前1星期之左右整理家中時始發現云云。惟查，被告丙○○於警詢及偵查均坦承槍彈係「永祥」於1、2年前寄放的，並未辯稱不知其內放置槍彈，迄原審時始為此辯解，已難採信。又被告丙○○於91年間收受該黑色手提包，至為警查獲之92年間7月間止，約1年有餘，衡諸常理，焉有自他人處受託寄放，未問明原由，且收受手提包後之1年多內均未查看其內放置何物、亦從未向「永祥」詢問內為何物之理？顯見被告丙○○辯稱1年餘間均不知所收受者係本案槍彈云云，顯違常情，並不足採，被告丙○○自受託寄藏之初即91年間某時起即明知所收受者係受政府管制之制式槍彈、主觀上確有寄藏本案槍彈之故意，洵可認定。綜合前述，被告丙○○未經許可寄藏本案制式槍彈之犯行明確，應依法論科。
㈡、被告甲○○部分
１、被告甲○○於上揭時地基於使犯人丙○○隱避之意圖，而攜帶本案制式槍彈至高雄市政府警察局前鎮分局刑事組投案，頂替丙○○為持有上開槍彈及開槍之犯嫌等事實，業據被告甲○○於檢察官偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並經證人陳泰元於原審證述屬實，並有被告甲○○頂替犯人丙○○之警詢筆錄可按，復經高雄市政府警察局前鎮分局94年2月3日高市警前分三字第2049號函覆原審稱：
「當日被告甲○○投案時扣案槍彈係由甲○○親自提出」等語，亦有該函1紙附卷可稽，足認被告甲○○自白與事實相符。
２、被告甲○○在高雄市○○區○○路○○○號陳泰元住處，經「阿佳」遊說後應允頂替，再由「阿佳」、陳泰元帶至高雄市○○路某處，由丙○○告知甲○○關於「芳彩小吃部」槍擊事件案發經過，並交付1萬元予甲○○，及將上開槍彈，交給在場「阿國」，由「阿國」教甲○○如何裝填子彈，並讓其觸摸槍枝及彈匣以留下指紋後放入塑膠袋，再前往警局投案，迭據被甲○○於偵查、原審及本院供述明確，並經陳泰元證述屬實；雖被告丙○○否認教唆甲○○頂替，並交付金錢及槍彈予甲○○投案，辯稱槍擊案發後伊將槍彈交予「阿道」處理云云。惟被告丙○○係持有上開槍彈及「芳彩小吃部」槍擊案之犯人，頂替能否成功，事涉被告利益，被告自無置之事外，任由他人擅自找人頂替之理，且案發經過唯有被告丙○○知之甚詳，苟非被告丙○○告知案發經過，被告甲○○何能頂替其犯罪，又如槍擊案發後被告丙○○將槍彈交予「阿道」處理；然被告在高雄市○○路某處取得上開槍彈，當時在埸者並無「阿道」其人，此經證人陳泰元於原審證述在卷，「阿道」自不可能將該槍彈交予甲○○；況被告甲○○自願頂替犯人丙○○向警方投案，事後反悔供出頂替案情，有悖承諾，難免自覺有所虧欠，當無再任意指證被告丙○○不利事項之理。自以被告甲○○供述符合事理及常情，較為可採。被告丙○○所辯不足採信。綜上被告甲○○前開頂替犯行明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「槍砲」，係指各式各國合法兵工廠產製之制式槍枝、或其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；「彈藥」則指前款各式槍砲所使用之子彈，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款分別定有明文；而前揭槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，同法第5條亦定有明文。本案被告持有之手槍及子彈，經鑑驗結果屬捷克CZ兵工廠產製之制式手槍及子彈，均具殺傷力，已如前述，是均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥。
㈡、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項未經許可寄藏手槍罪、及第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。核被告甲○○前開所為，係犯刑法第164條第2項之意圖使犯人隱避而頂替罪。被告丙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例曾於94年1月26日修正公布第4、8、
16、20條，並刪除第10、11、17條條文，惟被告丙○○本件犯行所涉條文未經修改變動，自應適用被告行為時之法律，而無新舊法比較之問題。被告丙○○以一行為同時寄藏制式手槍及子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏制式手槍罪處斷。被告丙○○於84年間所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑5月，並於90年7月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表可稽，並經被告供稱屬實，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依法加重其刑。公訴人起訴被告丙○○於92年
7月25日未經許可持有手槍、子彈，惟該槍彈係被告於91年間受「永祥」委託寄藏，未經許可寄藏手槍、子彈，其持有與寄藏之間，有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，寄藏部分亦為起訴效力所及，法院自應就寄藏行為一併加以裁判，附此敘明。
四、原審就被告丙○○論罪科刑，固非無見；惟查：㈠本案槍彈是「永祥」寄放，被告丙○○係受託寄藏槍彈，迭經被告始終一致供明在卷，原判決認被告丙○○係未經許可持有，尚有未洽。㈡科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之理由之說明，均必須互相適合，否則即屬理由矛盾；被告丙○○於84年間所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑5月，並於90年7月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表可稽，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依法加重其刑。原判決主文諭知被告丙○○為累犯，然於理由欄內卻未說明應適用累犯之規定加重其刑，亦有違誤。㈢被告持有子彈7顆，其中4顆被告於「芳彩小吃部」擊發，另扣案子彈3顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定，並將該3顆子彈試射，該7顆子彈既經擊發及試射，已失子彈功能及外型，已非違禁物，原判決理由將該7顆子彈依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收，而主文卻又諭知沒收子彈3顆，均有未合。㈣被告甲○○經「阿佳」遊說後應允頂替，再由「阿佳」帶至高雄市○○路某處，由丙○○告知甲○○關於「芳彩小吃部」槍擊事件案發經過，並交付1萬元予甲○○，及將上開槍彈，交給在場「阿國」，由「阿國」教甲○○如何裝填子彈，並讓其觸摸槍枝及彈匣以留下指紋後放入塑膠袋，再前往警局投案，此據被告甲○○供明在卷。原判決認被告丙○○槍擊案發後將上開槍彈交予「阿道」處理，被告丙○○未教唆甲○○頂替，亦未交付金錢、槍彈予甲○○，自有未當。檢察官上訴意旨，以被告甲○○另涉槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項未經許可持有手槍及子彈罪，非有理由（詳後說明）；被告丙○○上訴意旨，認原審量刑過重，亦無理由；惟原判決有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○素行不佳，明知制式槍彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全與社會秩序，竟仍無故寄藏持有具殺傷力之制式槍彈，並持之開槍傷人，嚴重影響社會治安；被告甲○○頂替他人犯罪，妨害司法權之正當行使，惟犯後坦承犯行，態度尚屬良好，且犯罪時年僅19歲，智識程度較為淺薄，僅因貪圖小利即允諾為他人頂替犯罪，惡性非重等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並諭知罰金易服勞役及拘役易科罰金之折算標準。另本案捷克CZ廠製75型口徑9厘米制式半自動手槍（槍支管制編號為0000000000號）1支，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，屬非經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另口徑9厘米制式子彈7顆，其中4顆被告丙○○於「芳彩小吃部」擊發，另扣案子彈3顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定，並將該3顆子彈試射，該7顆子彈既經擊發及試射，已失子彈功能及外型，已非違禁物，自無庸宣告沒收。
五、公訴意旨另以，被告甲○○基於隱避犯人被告丙○○之意圖，而收受扣案槍彈，嗣於前開時地攜帶該槍彈至警局投案而頂替犯罪，亦有未經許可而持有制式槍彈之行為，因認被告甲○○犯有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪、及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪云云。惟按，倘行為人僅於發現槍、彈後短暫時間拿起端視把玩，尚不能僅以他人在行為人不知情下，將槍、彈攜至行為人住處清點，遽認行為人具有共同將上開槍、彈置於自己實力支配之下，並有持續持有相當時間之意圖，而論斷行為人與該他人有共同持有之犯意聯絡及行為分擔。（最高法院92年度台上字第5914號判決意旨參照）。亦即，槍砲彈藥刀械管制條例中各罪所稱「未經許可持有」，必須主觀上有未經許可持有之犯意，客觀上有持有之事實，而所謂「持有」係指以持續占有相當時間之意圖，而將槍彈置於自己實力支配下之行為而言，倘主觀上無將槍彈置於自己實力支配下之犯意，縱有接觸槍彈之事實，亦不能論以「持有」。經查，被告甲○○持有扣案槍彈，係基於頂替被告丙○○為持有槍彈之人，而攜帶該槍彈向警局投案，主觀上並無將該槍彈於自己實力支配下之犯意，且於92年7月29日晚間7時許甲○○收受扣案槍彈，旋於當日晚間10時20分許即攜同該槍彈至警局投案，期間亦未超過3小時，此俱經認定如前，其接觸扣案槍彈非基於持續持有相當時間之意圖，亦非意欲將之置於自己實力支配之掌控，足見被告甲○○主觀上無持有扣案槍彈之犯意，依前所述，自難論被告甲○○以持有扣案制式槍彈之犯行。故公訴人認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及第12條第4項之罪，尚有誤會。惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，則與前揭被告甲○○成立刑法第164條第2項之罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
317條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第164條第2項、第47條、第41條第1項前段、第42條第2項、第38條第
1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國94年10月7日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
被告丙○○如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告甲○○不得上訴。
中華民國94年10月11日
書記官鄔維玲附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1,000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5,000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1,000萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。