裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第208號刑事判決
裁判日期：民國113年03月28日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第208號上訴人即被告 黃志峯
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易緝字第31號，中華民國111年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度調偵字第2451號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃志峯與 周伶臻 為朋友關係，黃志峯知悉周伶臻欲出售其所有如附表所示之物（下稱本案皮包），竟意圖為自己不法之所有，於民國109年1月14日向周伶臻佯稱：其在LuxuryLife國際貿易有限公司（下稱LuxuryLife公司）經營之二手精品店工作，可代為出售本案皮包云云，致周伶臻陷於錯誤，乃於109年2月4日15時57分許，在其位於臺北市○○區○○路000號11樓住處之樓下，將本案皮包交付黃志峯寄賣，並由黃志峯以LuxuryLife公司名義與周伶臻簽訂商品寄賣協議書（下稱本案協議書），約定由周伶臻將本案皮包交付黃志峯任職之LuxuryLife公司寄賣，寄賣價金為新臺幣（下同）15萬元，嗣黃志峯並陸續以網路通訊軟體向周伶臻佯稱：本案皮包業經售出，但會先送至專櫃維修，買家已來店刷卡支付訂金3萬元，請款後會存至周伶臻之帳戶云云，然黃志峯始終未將本案皮包售出後之價金交付周伶臻，亦未能返還本案皮包，周伶臻始知受騙。
二、案經周伶臻訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、程序事項：㈠上訴人即被告黃志峯於本院113年2月29日審理程序辯論終結
後，具狀聲請本院再開辯論（見本院卷第511頁），本院認本案應予調查之證據均已調查完畢，並無再開辯論之必要，爰不予再開辯論。
㈡當事人遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避：一、法官有
前條情形而不自行迴避者。二、法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。法官被聲請迴避者，除因急速處分或以第18條第2款為理由者外，應即停止訴訟程序，刑事訴訟法第18條、第22條分別定有明文。查被告具狀聲請本院合議庭法官葉力旗迴避，業經本院分案審理中，惟被告係以合議庭法官執行職務有偏頗之虞為由聲請迴避，亦即依刑事訴訟法第18條第2款為理由聲請迴避，依同法第22條之規定，本院無庸停止訴訟程序。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其先前在本院之選任辯護人（其後解除委任）表示同意作為證據（見本院卷第215、216頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
㈡其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定
程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠訊據被告矢口否認有何詐欺告訴人之犯行，辯稱：我確實有
在LuxuryLife公司任職，告訴人有拿本案皮包給我寄賣，我把本案皮包交給LuxuryLife公司負責人 廖偉翔 處理寄賣，廖偉翔再把本案皮包交給該公司員工綽號「 文傑 」之人處理，我回覆告訴人的內容是廖偉翔先以電話或當面告訴我，我再轉傳給告訴人，我沒有詐欺告訴人云云。經查：
⒈被告與告訴人為朋友關係，被告知悉告訴人欲出售告訴人所
有之本案皮包，被告於109年1月14日向告訴人稱：其在Luxu
ryLife公司經營之二手精品店工作，可代為出售本案皮包，告訴人乃於109年2月4日15時57分許，在告訴人位於臺北市○○區○○路000號11樓住處之樓下，將本案皮包交付被告寄賣，並由被告以LuxuryLife公司名義與告訴人簽訂本案協議書，約定由告訴人將本案皮包交付被告任職之LuxuryLife公司寄賣，嗣被告有陸續以網路通訊軟體向告訴人稱：本案皮包業經售出，但會先送至專櫃維修，買家已來店刷卡支付訂金3萬元，請款後會存至告訴人之帳戶等情，為被告所是認（見原審卷第78至79頁），核與告訴人於原審審理時之證述大致相符（見原審卷第256至273頁），且有本案協議書、告訴人與被告之網路通訊軟體對話紀錄附卷可稽（見偵卷第63、65至77頁），上揭事實，首堪認定。
⒉查本案協議書上之LuxuryLife公司統一發票專用章之該公司
統一編號為00000000號，有本案協議書附卷可考（見偵卷第63頁），而以該統一編號於經濟部商工登記公示資料查詢服務系統，查詢所得之公司登記名稱為「奢華國際貿易有限公司」，有公司基本資料查詢頁面附卷可參（見調偵卷第41頁）；佐以曾任LuxuryLife公司負責人之廖偉翔於原審審理時證稱：奢華國際貿易有限公司與LuxuryLife公司是同一家公司，LuxuryLife公司是店名，我從108年12月20日起就擔任奢華國際貿易有限公司負責人，直到更換負責人為止等語（見原審卷第275頁）。又奢華國際貿易有限公司係於109年4月25日將負責人由廖偉翔變更為 吳佳龍 ，有公司變更登記表附卷可佐（見調偵卷第43至46頁）。綜此，堪認Luxury
Life公司係奢華國際貿易有限公司對外表徵之店家名稱，廖偉翔自108年12月20日即擔任LuxuryLife公司即奢華國際貿易有限公司之負責人，迄109年4月25日始變更負責人為吳佳龍，是被告於109年1、2月間為本案犯行時，廖偉翔確為LuxuryLife公司之負責人。⒊又證人廖偉翔於原審審理時證稱：我曾任LuxuryLife公司負
責人，被告有在LuxuryLife公司任職，於109年農曆年後的幾個月後離職，我擔任LuxuryLife公司負責人期間，沒有看過本案協議書，我也沒有印象告訴人曾透過被告在Luxury
Life公司寄賣本案皮包、寄賣價格為15萬元，我沒有跟被告說本案協議書所載的本案皮包已賣出，會先送專櫃送修，買家已先來店刷卡付訂金3萬元，訂金會存到告訴人帳戶等語（見原審卷第274至279頁）。是由廖偉翔前揭證述內容，足認被告雖曾任職LuxuryLife公司，但於109年2月4日收受告訴人交付之本案皮包後，自始即未將本案皮包交由Luxury
Life公司寄賣，LuxuryLife公司當時之負責人廖偉翔也從未處理本案皮包寄賣事宜，也從未向被告稱本案皮包已出售會先送專櫃維修、買家已付訂金3萬元將存入告訴人帳戶等話語。
⒋又告訴人與被告於109年2月12日及同年2月17日之網路通訊軟體對話內容略以（見偵卷第66至67頁）：
被告：（客人）這週會到門市付訂金。我再存到你（即告訴人）帳戶。
告訴人：好。
被告：包包（即本案皮包）拿回專櫃維修了。
告訴人：客人她付訂金了嗎？被告：昨天來刷30000。
告訴人：好的。
被告：今天會跟銀行請款。請到款馬上存給你。
由上開對話內容，亦足認被告於收受告訴人交付本案皮包，並未交由LuxuryLife公司寄賣，而為掩飾此一詐術，嗣乃繼續捏造本案皮包將送專櫃維修、已有買家交付本案皮包訂金3萬元將存入告訴人帳戶之不實訊息並傳送予告訴人。
⒌綜核上述證據，足認被告確有以向告訴人佯稱其可將本案皮
包交由LuxuryLife公司寄賣，以此詐術致告訴人陷於錯誤，而將本案皮包交付被告，然被告卻自始未將本案皮包送交LuxuryLife公司寄賣，亦未有買家已付本案皮包訂金3萬元將轉存告訴人帳戶之情。
⒍被告聲請傳喚證人 陳世傑 ，欲證明其將本案皮包交給「文傑
」，之後被告離職，並沒有自始無意履行債務的故意等情（見本院卷第217頁）。證人陳世傑於本院結證稱：我自109年1月進入LuxuryLife公司工作，同年2月底、3月離職，我負責面試精品店工作人員，精品店的地址在新北市○○區○○○街000號1樓。我任職LuxuryLife公司時，我不知道被告是否有在公司任職，我沒見過被告，LuxuryLife公司會有客人來寄賣二手包包，但我完全沒有接觸到，不清楚客人寄賣二手包包的流程。在109年2月間被告沒有將客人的寄賣包包轉交給我等語（見本院卷第291、299、301、302頁），證人陳世傑明確否認被告有將本案皮包交予其，故被告前揭辯解，不足採信。
⒎被告復主張廖偉翔曾寫陳報狀給被告，表示被告確有將本案
皮包交給「文傑」，並主張被告將該陳報狀交予 閻道至 律師，請求閻道至律師將其交付之整箱資料送法院讓被告翻找，並主張其手機內有該陳報狀，請本院勘驗其手機，又聲請傳喚廖偉翔到庭作證等情，茲分述本院調查結果如下：
⑴本院認被告交予閻道至律師之資料一箱，並非本案之資料，
故以函詢閻道至律師之方式調查。本院函詢閻道至律師後，經閻道至律師於113年1月23日具狀陳報：被告曾委任閻道至律師為其另案辯護人與訴訟代理人，經確認後，另案結案卷宗內皆無被告所述之證人廖偉翔之陳報狀等語，有刑事陳報狀在卷可佐（見本院卷第451頁）。
⑵經本院勘驗被告之手機（IPHONE13ProMax），並未發現手
機內有證人廖偉翔之陳報狀，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第348至350頁）。
⑶證人廖偉翔於本院證稱：「（被告問：你是否有印象110年間
當天下大雨，時間約下午四至六點，你騎機車與被告相約板橋市摩斯漢堡？）不記得。（被告問：你有沒有印象你曾經在被告面前書寫給法院的刑事陳報狀？）沒有。」（見本院卷第497、498頁），明確證稱其並沒有書寫刑事陳報狀。
⑷綜上，前揭證據調查結果均無法佐證被告之主張，被告之主
張不足採信。㈡綜上所述，本案事證明確，被告所辯，均不足採，被告上開
犯行洵堪認定，應予依法論科。被告另聲請傳喚證人 林秉鋐 （綽號「啤酒」的男子），欲證明廖偉翔表示寄賣包款業務及門市業務皆由啤酒負責，及本案皮包被告確實有交付給廖偉翔、陳世傑等情，然證人廖偉翔、陳世傑業已明確證稱被告並未將本案皮包交付寄賣，本院認事實已臻明確，無調查之必要，不予調查，併此敘明。
四、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨可資參照。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。查被告於106年間因過失傷害案件，經原審以107年度審交簡字第418號判決判處有期徒刑4月確定，被告於108年9月9日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件。再參酌前揭說明，被告上開前案紀錄所犯為過失傷害罪，與本案犯行罪質、型態、侵害法益均不同，要難率以被告上開前案之科刑及執行紀錄，遽認其就本案犯行有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，若仍加重本刑，恐有致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之虞，是依上開說明，爰不予加重其刑。
五、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告以詐術取得告訴人所有如附表所示之物，業認定如前，此屬被告本案之犯罪所得，又被告迄今未返還，而未實際發還被害人，復查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用情形，爰依前揭規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另告訴人於本件裁判確定後，仍得就執行沒收之範圍內，依刑事訴訟法第473條規定，向執行檢察官聲請發還，併予敘明。
㈡於沒收後階段之「利得範圍」，鑑於利得沒收屬於類似不當
得利之衡平措施，為求訴訟經濟，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院110年度台抗字第1386號裁定意旨參照）。被告詐得之犯罪所得為如附表所示之物，業經本院認定如前。另就本案皮包若不能沒收或不宜執行沒收之追徵價額部分，查本案皮包於告訴人交付被告時，業經被告檢視，被告與告訴人簽訂本案協議書並已載明本案皮包寄賣價格為15萬元等情，有本案協議書附卷可稽（見偵卷第63頁），並據告訴人於原審審理時證述甚詳（見原審卷第257至259頁），依前揭說明，足認屬「利得範圍」之本案皮包之追徵價額為15萬元，併此敘明。
六、上訴駁回之理由原審同前開有罪認定，以被告罪證明確，犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正規途徑謀取財物，竟向告訴人佯稱可寄賣本案皮包及本案皮包業經售出並取得訂金云云，向告訴人詐取財物，所為實屬可議；次慮及被告詐取本案皮包對告訴人所生之損害；再參以被告犯後始終否認犯行，雖與告訴人達成調解但迄未履行之犯後態度；末衡以被告自陳碩士畢業之智識程度、入監前在照顧小孩及家人、以海外投資之收入為經濟來源、已婚、有1名未成年子女現由領取退休金之母親照顧之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。並就被告之犯罪所得即如附表所示之物，說明理由諭知沒收。經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告不服原判決，以猶執前詞否認犯罪提起上訴，本院業已析論理由並詳列證據認定如上，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官戚瑛瑛提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中華民國113年3月28日
刑事第六庭審判長法官陳德民
法官葉力旗法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官翁子婷中華民國113年3月28日附表：
物品名稱數量CHANEL2.55REISSUESOBLACK女用皮包1個