裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2288號刑事判決
裁判日期：民國101年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第2288號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告柯旭鴻選任辯護人林添進律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第21520號），本院判決如下：
主文柯旭鴻犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑柒年拾月。扣案含有第二級毒品MDMA成分之粉紅色圓形錠劑壹顆（驗餘淨重零點貳玖柒柒公克）沒收銷燬之，扣案SAMSUNG黑色手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、柯旭鴻明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）、愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，不得轉讓及販賣。惟其前向綽號「 阿憲 」之男子以MDMA1顆新臺幣（下同）250元價格、愷他命每0.8公克250至300元間之價格購入後，除部分MDMA及愷他命供己施用外，竟為下列行為：
㈠為圖賺取差價利益，竟基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒
品愷他命之各別犯意，以其所有SAMSUNG黑色手機搭配其名義申辦之門號0000000000號SIM卡作為販毒聯絡工具，以如附表所示之交易時間、地點、方式販賣如附表所示價額之MDMA或愷他命予如附表所示之對象，惟皆迄未收取價金。
㈡另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於100年8月8日中
午12時許，在新北市板橋區八德公園內，將約0.8公克之愷他命粉末加入香菸（即俗稱之K菸）後，無償轉讓該K菸供 蕭宇 為施用。
嗣 經警 於100年8月8日晚間7時15分許，在新北市○○區○○街○○巷4之3號403室內查獲，並扣得含有MDMA成分之粉紅色圓形錠劑1顆（驗餘淨重0.2977公克）、含有「對－氯安非他命」成分之藥丸1顆、ANYCALL紅色手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）、SAMSUNG黑色手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）各1支等物，並循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本判決所引用被告柯旭鴻之自白，被告並未抗辯其自白有非任意性之情形，本院亦查無有何不正詢問之情況，應認其自白具有任意性，且與事實相符（詳理由貳），依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告自白有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均有證據能力，均合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告柯旭鴻於警詢、本院羈押訊問及審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者 張心怡 、張 廷緯 於偵查中及本院審理時之結證；證人即受轉讓毒品者蕭宇為於警詢之證述均相符，並有被告向證人 張廷 緯索討賒欠購毒金額之簡訊照片3幀在卷可稽，復有粉紅色圓形錠劑1顆（驗餘淨重0.2977公克）及SAMSUNG黑色手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，而該扣案粉紅色圓形錠劑1顆（驗餘淨重0.2977公克）經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果含有MDMA成分乙情，則有該中心100年8月29日航藥鑑字第1004392號毒品鑑定書1份在卷可參，足徵被告任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，是核被告就事實欄㈠（即附表編號1至5）所為，各係犯如附表所犯法條及罪名欄所示之罪；其就事實欄㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。其販賣MDMA前後持有MDMA之低度行為，已為其各次販賣MDMA之高度行為所吸收，均不另論罪。至其販賣或轉讓愷他命前持有愷他命之低度行為，則因持有第三級毒品純質淨重未逾20公克以上者，現行法並無處罰規定，而被告持以販賣或轉讓之愷他命均僅0.8公克，淨重既未超過20公克，是其持有愷他命之行為自不為罪，亦無庸為應為販賣或轉讓之高度行為所吸收之論述。又被告於100年8月6日上午5時許，在其住處，同時販賣MDMA1顆、愷他命1包予 張廷緯 （即附表編號5），係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從重依販賣第二級毒品罪論處。另被告所涉上開犯行（即事實欄㈠、㈡），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（最高法院100年度臺上字第4876號、
100年度臺上字第5746號判決意旨參照）。又條文規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨，而法官為羈押訊問，偵查尚未終結，仍屬偵查階段，自有上開條項之適用（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號研討意見參照）。查被告就其涉犯上開毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行及同條例第8條第3項轉讓第三級毒品犯行，於偵查中經檢察官聲請羈押，由本院為羈押訊問時，已向法官供認不諱，並供承：搖頭丸伊向「阿憲」以1顆250元購買，伊以1顆300元出售，
1顆賺50元。愷他命伊以0.8公克300元出售，伊向別人購買愷他命也是0.8公克250至300元之間等語（見本院100年度聲羈字第495號卷宗第3、4頁），足見被告就上開犯行均已認罪，且就被訴販毒部分，亦坦言係有償讓與他人賺取差價。嗣於本院審理時亦就起訴犯罪事實全部自白犯罪（見本院101年2月2日審判筆錄），揆諸上開說明，被告所涉上開犯行（即事實欄㈠、㈡），均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。至辯護意旨另以被告於偵查中供出毒品來源為綽號「阿憲」之人，是被告所為亦合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應減免其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。苟被告於偵查中已供出毒品來源，則事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定即可（最高法院98年度臺上字第1765號判決意旨參照）。查被告雖於警詢時供出其販賣之毒品係向綽號「阿憲」之男子購買，而員警依被告之供述，比對行動電話雙向通聯記錄及基地臺位置等情，研判被告所指毒品上游應係名為「 吳昇憲 」之男子，惟因該人行蹤不定迄未能傳拘到案等情，有新北市政府警察局中和第二分局100年11月3日新北警中二刑字第10000038512號函暨所附偵查報告及本院101年1月30日電話紀錄在卷可稽，則綽號「阿憲」之男子有否涉犯販毒犯行既尚未成案，自難認被告供出之毒品來源業已破獲，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，是被告無從據該規定減輕其刑，辯護意旨容有誤會，附此敘明。
三、又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。查被告意圖營利販賣毒品MDMA及愷他命，增加毒品在社會流通之危險性，對國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟其就附表所示販賣MDMA或愷他命予張心怡、張廷緯，其每次販賣MDMA之數量均僅1顆、愷他命數量則僅為0.8公克，交易價金均是300元，對照被告購入毒品價額，可知被告每次販毒獲利不過50元左右，其販毒情節與大量散播毒品謀取暴利之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，縱令以毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之法定最低刑度，於依刑法第71條第2項規定，而先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍認縱科以最低法定刑度仍嫌過重，是就被告所涉販毒犯行（即附表編號1至5），爰再依刑法第59條之規定酌予減輕，並遞減之。
四、審酌被告本身亦染有毒癮，明知MDMA、愷他命均具有成癮性，濫行施用，非但對施用者身心造成嚴重傷害，更將使施用者為解癮而購毒，花費甚鉅，經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，卻仍予販賣及轉讓，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，惟念其販賣及轉讓毒品對象非眾，販賣及轉讓毒品數量、交易金額均甚微，且迄未取得販毒金額，而無獲利，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
五、再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照）。又依法應沒收之物，除法律有特別規定者外，以與本件犯罪有直接關係者，始得於本件諭知沒收（最高法院97年度臺上字第1486號判決參照）。又販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決參照）。查扣案之粉紅色圓形錠劑1顆（驗餘淨重0.2977公克），經鑑定後結果確含MDMA成分乙情，已如前述，該MDMA1顆，為本案查獲之第二級毒品，且為被告販入後，多次販賣後所剩餘，依上開說明，自應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，於被告最後一次販賣第二級毒品（即附表編號5）之主文項下諭知沒收銷燬之。又扣案SAMSUNG黑色手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其作為本案所有販毒犯行之聯絡工具等情，業據被告供承在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告歷次販毒行為（即附表編號1至5）之主文項下皆為沒收之諭知，且無不能沒收情形，亦無庸諭知追徵其價額。至扣案ANYCALL紅色手機1支（內含門號0000000000號SIM卡
1張），被告否認持該手機聯絡販毒，且遍觀全卷，亦查無證據證明與本案犯罪有關。另扣案橘色圓形錠劑1顆，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果係含「對－氯安非他命」成分乙情，有該中心上開毒品鑑定書1份在卷可參，而該「對－氯安非他命」成分，經查為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，則有法務部調查局100年10月26日調科壹字第10000564730號函在卷可稽，是該含「對－氯安非他命」成分之橘色圓形錠劑1顆，依法既非應沒收銷燬之毒品，亦無證據證明與本案犯罪有關，與上揭扣案之ANYCALL紅色手機爰均不予宣告沒收。又被告本件販毒犯行（即附表編號1至5），復因均未取得交易毒品之價金，而無販毒所得，依前揭說明，亦無從為沒收之諭知，均末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第8條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第55條前段、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張淑美到庭執行職務中華民國101年2月10日
刑事第二十二庭審判長法官何燕蓉
法官錢衍蓁法官吳韻馨上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王元佑中華民國101年2月10日附表：
┌───┬────┬──────┬────┬──────┬──────┬────┬──────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│交易方式│販賣毒品種類│所犯法條│主文│││││││、數量及價額│及罪名││├───┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼──────┤│1（即│100年8│柯旭鴻位在新│張心怡│張心怡以其持│愷他命1包（│毒品危害│柯旭鴻販賣第││起訴書│月3日晚│北市板橋區信││用門號098960│約0.8公克）│防制條例│三級毒品，處││犯罪事│間9時許│ 義路 1巷26弄││2558號行動電│，價額300元│第4條第│有期徒刑壹年││實㈡│（起訴書│42號3樓住處││話與柯旭鴻持││3項之販│拾月。扣案││）│誤載為8│││用門號098981││賣第三級│SAMSUNG黑色│││時許）│││4218號行動電││毒品罪│手機壹支（內││││││話聯絡後，由│││含門號098981││││││柯旭鴻於左列│││4218號SIM卡││││││時、地販賣愷│││壹張）沒收。││││││他命1包予張│││││││││心怡，惟迄未│││││││││收取價金。││││├───┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼──────┤│2（即│100年8│新北市板橋區│張廷緯（│ 張廷瑋 以其持│愷他命1包（│毒品危害│柯旭鴻販賣第││起訴書│月3日晚│和平公園內│起訴書原│用門號098965│約0.8公克）│防制條例│三級毒品，處││犯罪事│間11時││載交易對│0914號行動電│，價額300元│第4條第│有期徒刑壹年││實㈣│許││象為 謝華 │話與柯旭鴻持││3項之販│拾月。扣案││）│││庭，業經│用門號098981││賣第三級│SAMSUNG黑色│││││檢察官於│4218號行動電││毒品罪│手機壹支（內│││││本院101│話聯繫後，由│││含門號098981│││││年2月2│柯旭鴻於左列│││4218號SIM卡│││││日審理期│時、地販賣愷│││壹張）沒收。│││││日當庭更│他命1包予張││││││││正為張廷│廷緯，惟迄未││││││││緯）│收取價金。││││├───┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼──────┤│3（即│100年8│新北市土城區│張廷緯│張廷瑋以其持│MDMA1顆，價│毒品危害│柯旭鴻販賣第││起訴書│月5日凌│中央路「萊閣││用門號098965│額300元│防制條例│二級毒品，處││犯罪事│晨1時20│汽車旅館」││0914號行動電││第4條第│有期徒刑貳年││實㈠│分許│││話與柯旭鴻持││2項之販│捌月。扣案││）││││用門號098981││賣第二級│SAMSUNG黑色││││││4218號行動電││毒品罪│手機壹支（內││││││話聯繫後，由│││含門號098981││││││柯旭鴻於左列│││4218號SIM卡││││││時、地販賣│││壹張）沒收。││││││MDMA1顆予張│││││││││廷緯，惟迄未│││││││││收取價金。││││├───┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼──────┤│4（即│100年8│柯旭鴻位在新│張廷緯│張廷瑋以其持│MDMA1顆，價│毒品危害│柯旭鴻販賣第││起訴書│月5日凌│北市板橋區信││用門號098965│額300元│防制條例│二級毒品，處││犯罪事│晨3至4│義路1巷26弄││0914號行動電││第4條第│有期徒刑貳年││實㈠│時許│42號3樓住處││話與柯旭鴻持││2項之販│捌月。扣案││）││││用門號098981││賣第二級│SAMSUNG黑色││││││4218號行動電││毒品罪│手機壹支（內││││││話聯繫後，由│││含門號098981││││││柯旭鴻於左列│││4218號SIM卡││││││時、地販賣│││壹張）沒收。││││││MDMA1顆予張│││││││││廷緯，惟迄未│││││││││收取價金。││││├───┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼──────┤│5（即│100年8│柯旭鴻位在新│張廷緯（│張廷瑋以其持│MDMA1顆，價│毒品危害│柯旭鴻販賣第││起訴書│月6日上│北市板橋區信│起訴書原│用門號098965│額300元；愷│防制條例│二級毒品，處││犯罪事│午5時許│義路1巷26弄│載交易對│0914號行動電│他命1包（約│第4條第│有期徒刑叁年││實㈣││42號3樓住處│象為謝華│話與柯旭鴻持│0.8公克），│2項之販│。扣案含有第││）│││庭，業經│用門號098981│價額300元│賣第二級│二級毒品MDMA│││││檢察官於│4218號行動電││毒品罪│成分之粉紅色│││││本院上揭│話聯繫後，由│││圓形錠劑壹顆│││││審理期日│柯旭鴻於左列│││（驗餘淨重零│││││當庭更正│時、地同時販│││點貳玖柒柒公│││││為張廷緯│賣MDMA1顆（│││克）沒收銷燬│││││）│起訴書原載2│││之，扣案││││││顆，業經檢察│││SAMSUNG黑色││││││官於本院上揭│││手機壹支（內││││││審理期日當庭│││含門號098981││││││更正為1顆）│││4218號SIM卡││││││、愷他命1包│││壹張）沒收。││││││予張廷緯，惟│││││││││迄未收取價金│││││││││。││││└───┴────┴──────┴────┴──────┴──────┴────┴──────┘