裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第478號刑事判決
裁判日期：民國106年01月26日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第478號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉桂元上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院民國105年10月24日105年度審簡字第1166號刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第10297號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
劉桂元犯竊盜罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、劉桂元意圖為自己不法之所有，於民國105年3月9日下午
1時30分許，在臺中市○○區○○○路○段與松和街之路口，趁無人注意之際，徒手竊取 何張美 所有放置於資源回收推車上之紙張1袋（價值約新臺幣〈下同〉20餘元），得手後，攜至不詳地點之資源回收場，以4元之價格出售。嗣於同日下午4時許，何張美發現遭竊後報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，循線通知劉桂元到案說明，而查獲上情。
二、案經 何彰美 訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之
1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
二、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即告訴人何彰美於警詢、檢察事務官詢問時證述之情節大致相符。此外，復有監視器錄影擷取畫面2張、員警職務報告1份等在卷可佐，足證被告出於任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
四、撤銷改判之理由：原審認被告犯行明確，予以論科，固非無見。惟查：被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，並於000年0月0日生效施行，而刑法第2條第2項亦經同步修正為「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本件沒收應適用修正後之法律規定。而「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」現行刑法第38條之1第1、2、3、4項分別定有明文。其立法理由並說明：「…二、（二）為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…四、參酌反貪腐公約第31條第1項a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其替代價額，…以利實務運用，並符公平正義。」等語，亦即，犯罪所得之認定，應係取決於犯罪行為人事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法的合法有效判斷（見 林鈺雄 教授著「利得沒收之範圍：直接、間接利得及替代價額」），否則難以實現該規範意旨。復參之刑法第38條之3第1、2項及刑事訴訟法第473條之規定，及刑事訴訟法第473條第1項之立法理由「依新刑法第38條之
3第1、2項規定，經判決諭知沒收之財產，雖於裁判確定時移轉為國家所有，但第三人對沒收標的之權利不受影響。故沒收物經執行沒收後，犯罪被害人仍得本於其所有權，依本條規定，聲請執行檢察官發還；又因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。」等語，亦可徵被告犯罪所得之判斷，與被害人所得主張之民法權利無涉。本件被告將所竊得之紙張1袋攜載往附近之資源回收場，並變賣得款4元乙節，業經被告於本院審理時坦承在案，此自屬被告之犯罪所得，且未實際合法發還告訴人，或由被告賠償告訴人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項及第4項規定應諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審認被告竊得紙張1袋之所有權仍屬於告訴人，不得予以沒收、追徵價額，容有違誤，檢察官上訴指摘於此，為有理由，應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告前因竊盜案件，經本院於104年6月11日以104年度審簡字第264號判決判處罰金3000元，緩刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，詎被告於緩刑期間復為本件竊盜犯行，顯見其未生警惕之心，嚴重缺乏尊重他人財產權之觀念，然考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，再參酌被告竊得財物之價值及其自陳專科畢業之智識程度、經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、沒收部分：㈠刑法第38條之1第1項、第3項固規定：「犯罪所得，屬於
犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，惟同法第38條之2第2項另規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。
㈡查本件被告竊取前揭紙張1袋後，經攜往資源回收場變賣得
款4元乙節，業如前述，此變賣所得之4元固屬被告犯罪所得，然本院審酌被告變賣所得之款項僅4元，犯罪所得價值極低微，依修正後刑法第38條之2規定，無諭知沒收、追徵之必要，爰不予宣告沒收或追徵。至本院就被告之犯罪所得
4元雖仍未予諭知沒收、追徵，然原判決就此部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，自仍應由本院予以撤銷改判，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國106年1月26日
刑事第六庭審判長法官胡芷瑜
法官黃凡瑄法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官王崑煜中華民國106年1月26日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。