裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第35號民事判決
裁判日期：民國106年09月19日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣彰化地方法院民事判決106年度訴字第35號原告 蔡茂雄 訴訟代理人 江楷強 律師被告 林嘉鴻
黃桂權 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先位之訴駁回。
被告林嘉鴻、黃桂權間就附表所示土地及建物，於民國一０四年十二月八日由彰化員林地政事務所以員資字第110660號所為新臺幣七百五十萬元之最高限額抵押權設定登記物權行為，應予撤銷。
被告黃桂權應將上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告林嘉鴻、黃桂權負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告林嘉鴻前於民國103年12月至104年9月間陸續向原告借
款，原告先於103年12月26日匯款100萬元借予林嘉鴻，被告林嘉鴻則分別以自己、父親 林椿杯 簽發之遠期支票2紙作為借款之擔保；嗣原告又於104年1月27日至104年9月23日簽發支票18紙、金額合計新臺幣（下同）902萬元並交付予被告林嘉鴻，被告林嘉鴻則分別以自己及父親林椿杯、胞兄 林嘉聲 簽發之遠期支票18紙作為借款之擔保。詎料，上開被告林嘉鴻等人所簽發以作為借款擔保共20紙支票，除附表3編號1、4、9即訴外人林嘉聲所簽發之支票兌現外，其餘已屆發票日期而可提示付款之遠期支票，均因存款不足而遭退票。
㈡被告林嘉鴻為逃避原告對其追償債務，竟於其所簽發號碼
LT0000000號遠期支票到期後，隨即於104年12月8日將坐落彰化縣○○市○○○段○○○○號土地及其上門牌號碼彰化縣○○市○○路○段○○○號建物（以下簡稱系爭不動產），於已有登記合作金庫銀行240萬元最高限額抵押權情況下，又設定750萬元之第二順位最高限額抵押權予被告黃桂權（以下簡稱系爭抵押權），嗣再於104年12月18日將系爭不動產贈與其妻 賴羿蓁 （原告業已提起撤銷贈與之訴訟，並取得勝訴判決在案）。就被告林嘉鴻簽發之支票，聲請人雖曾就起訴狀附表2-2編號1、附表3編號2及編號3之票據債權，提起給付票款訴訟，經本院105年度員簡字92號、99號判決確定在案，然被告林嘉鴻名下已無財產，致原告求償無門。被告林嘉鴻設定系爭抵押權之行為，顯係為躲避日後債權人之強制執行，故將系爭不動產於104年12月8日設定系爭抵押權予被告黃桂權，被告林嘉鴻脫產之意思甚明。
㈢先位之訴部分：
⒈抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押
權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。經查，依系爭不動產土地及建物謄本之記載，系爭抵押權設定登記之清償日期係記載為「依照票據訂定之」，應可認系爭最高限額抵押權所擔保之債權，應係基於票據所生之權利，亦即被告林嘉鴻簽發票據予被告黃桂權、向其取得一定之借款，並將系爭不動產設定最高限額抵押權予被告黃桂權，以擔保林嘉鴻積欠黃桂權之票據債務。然系爭抵押權卻完全未就「利息」、「遲延利息」、「違約金」等票據債務常見之約定事項加以約定，而於土地、建物謄本上均登記為「無」，豈有票據債權人甘於放棄利息、遲延利息、違約金之理！本件系爭抵押權之設定明顯有違常理。
⒉又查，系爭建物建築完成日期為61年1月1日（屋齡44年）、
層數一層、總面積41.94平方公尺（約12.7坪），而合作金庫銀行已於其上設定240萬元第一順位最高限額抵押權。再參照信義房屋網站之政府實價登錄行情，以「系爭不動產周邊700公尺」、「透天厝」、「屋齡30~40年」為搜尋條件，於104年至105年間之30餘年屋齡、二層建物、建物坪數26至28坪之不動產，其成交總價亦僅350萬至500萬元，反觀系爭不動產屋齡44年、層數一層、12.7坪，其價格勢必低於350萬元。詎料，被告二人竟於系爭不動產已有合作金庫銀行104年10月22日設定240萬元第一順位最高限額抵押權，被告黃桂權明知上開抵押權僅設定不到2個月、相關債務之清償比例甚微之情況下，又設定最高限額750萬元之最高限額抵押權，被告黃桂權至愚，亦不可能設定此顯然無擔保效果之抵押權，益證系爭抵押權之設定應屬被告二人通謀虛偽意思表示而屬無效。
⒊況查，最高限額抵押權之相關規定相較普通抵押權更為複雜
，倘非具有專業法規知識之金融業者，一般借貸實無設定最高限額抵押權之必要，應可證被告二人應無設定系爭最高限額抵押權之真意。又被告林嘉鴻於其所簽發之第一張遠期支票跳票後（即104年12月3日），隨即於104年12月8日設定系爭抵押權，再於104年12月10日將系爭不動產以「夫妻贈與」之名義贈與配偶賴羿蓁，從上開被告等人之行為觀察，被告林嘉鴻所為之設定抵押權行為、贈與行為顯然均係為避免原告追償而脫產之一連串安排，被告二人所為之系爭抵押權設定顯屬虛偽意思表示，目的在於阻止原告依法追償，縱使勝訴取得執行名義，亦因欠缺實益而無法執行系爭不動產，依民法第87條之規定應屬無效，原告自得依民法第242條規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀塗銷系爭抵押權之登記，以保全原告之債權。
⒋並先位聲明：
⑴確認被告林嘉鴻、黃桂權就附表所示不動產，於104年12月8
日由彰化員林地政事務所以員資字第110660號所為最高限額抵押權設定所擔保750萬元之抵押債權及抵押權設定關係不存在。
⑵被告黃桂權應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告連帶負擔。
㈣備位聲明之請求權基礎及理由：
⒈被告二人所為系爭抵押權設定行為，應屬無償行為而有害及
原告之債權：本件被告林嘉鴻明知其名下僅有系爭不動產，且扣除合作金庫銀行第一順位抵押權後可能有殘值外，已無其他財產可供清償，卻仍於104年12月8日以系爭不動產設定750萬元之第二順位最高限額抵押權予被告黃桂權，於系爭最高限額抵押權設定後，系爭不動產已無殘值可供原告受償，致包括原告與其他普通債權人皆追償無門，系爭最高限額抵押權之設定已顯然有害於原告對被告林嘉鴻之債權，原告自得依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭最高限額抵押權之設定行為，並依同條第4項規定，請求被告黃桂權塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記。
⒉縱被告二人間就系爭不動產設定抵押權應評價為有償行為，
惟系爭不動產行情價格低於350萬元已如上述，扣除第一順位抵押債權240萬元後，原尚具實益，惟經被告間設定第二順位金額750萬元之最高限額抵押權後，則致原告之債權無法受清償。再參以系爭抵押權完全未就「利息」、「遲延利息」、「違約金」等票據債務常見之約定事項有所約定，於土地、建物謄本上均登記為「無」。被告黃桂權、林嘉鴻倘非以共同詐害原告債權為目的，豈有可能同意於「屋齡44年」、「層數一層」、「12.7坪」、「價格勢必低於350萬元」、「前已有240萬第一順位抵押權」之不動產上，設定750萬元之最高限額抵押權？足證被告黃桂權為系爭最高限額抵押權設定行為時，即明知設定高額抵押權之行為，將使得被告林嘉鴻之債權人不足自唯一所剩系爭不動產受償。被告二人間之有償行為顯已侵害原告之權利，且渠等於行為時明知有損害於債權人之權利，原告自得依民法第244條第2項之規定，聲請撤銷被告二人間之抵押權設定行為，另依同條第4項規定，請求被告黃桂權塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記。
⒊並備位聲明：
⑴被告林嘉鴻、黃桂權就附表所示不動產於104年12月8日由彰
化員林地政事務所以員資字第110660號所為抵押權設定登記所擔保最高限額抵押權750萬元之抵押債權及抵押權設定登記之物權行為，均應予撤銷。
⑵被告黃桂權應將如附表所示不動產於104年12月8日所為之最高限額抵押權登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告之答辯：㈠最高限額抵押權所擔保之債權債務關係確實存在，此由被告
黃桂權開立發票日自101年4月24日起台中商業銀行社頭分行支票，由被告林嘉鴻存入其本人、其負林椿杯、其母 林何採霞 及其兄林嘉聲於台中商業銀行及國泰是華銀行帳戶，總計達800餘萬元以上等情即明。故系爭最高抵押權之設定係為擔保被告林嘉鴻對被告黃桂權之借款債務，實非被告間之通謀虛偽意思表示。
㈡本件被告黃桂權借錢予被告林嘉鴻時，並不知原告對林嘉鴻
已有債權，故黃桂權於系爭最高限額抵押權設定時，對該抵押權設定行為已侵害原告債權或有侵害之虞，毫無所悉，且被告黃桂權與被告林嘉鴻基於真實之借貸債權而為設定最高限額抵押權，並非基於不存在或虛偽債權而為設定。是原告所請與民法第244條第1項、第2項構成要件不符。
㈢本件最高限額抵押權並未約定擔保債權應確定之期日，亦未
發生民法第881-12條所列被擔保債權確定事由。被擔保債權尚未確定，無依民法第881-13條將債權額請求變更為普通抵押權登記之可能，原告於起訴狀內所援引關於普通抵押權從屬性之實務見解，自不適用於系爭最高限額抵押權。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項（本院卷第119頁反面～第120頁）：㈠被告林嘉鴻前於103年12月至104年9月間陸續向原告借款，
被告林嘉鴻分別以自己、父親林椿杯簽發之遠期支票作為借款之擔保。然其等所簽發以作為借款擔保共20紙支票中，除起訴狀附表3編號1、4、9即訴外人林嘉聲所簽發之支票兌現外，其餘已屆發票日期而可提示付款之遠期支票，均因存款不足而遭退票。
㈡被告林嘉鴻於其所簽發第一張遠期支票到期後（即104年12
月3日），隨即於104年12月8日將系爭不動產，於已有登記合作金庫銀行240萬元最高限額抵押權情況下，又設定750萬元之第二順位最高限額抵押權予被告黃桂權，嗣再於104年12月18日將系爭不動產贈與其妻賴羿蓁（原告嗣後提起撤銷贈與之訴訟，並取得本院105年訴字第839號勝訴判決在案）。
㈢就被告林嘉鴻作為借款擔保所簽發之支票，原告曾就起訴狀
附表2-2編號1、附表3編號2及編號3之票據債權，向本院提起給付票款訴訟，嗣經本院105年度員簡字92號、99號判決，並分別於105年5月30日、6月1日確定在案，然被告林嘉鴻名下已無財產，致原告求償無門。
四、本件爭執事項（本院卷第120頁）：㈠原告先位主張部分：被告林嘉鴻、黃桂權之間有無債權、債
務關係存在？被告二人於104年12月8日所為最高限額抵押權設定登記所擔保750萬元之抵押債權及抵押權設定關係是否存在？原告請求被告黃桂權應將上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？㈡原告備位主張部分：被告林嘉鴻、黃桂權關於系爭最高限額
抵押權登記之債權及物權行為，是否有害於原告之債權？是否得依據民法第244條之規定，請求撤銷被告二人之債權及抵押權設定登記之物權行為？原告請求被告黃桂權應將上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠先位之訴部分⒈按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；又民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。（參照最高法院48年台上字第29號民事判例及86年度台上字第3865號民事判決意旨）。原告主張被告二人間之消費借貸關係係通謀虛偽意思表示，惟並未舉出任何證據證明，尚難謂合於前揭舉證責任分配之法則，且被告二人間之800萬元消費借貸關係，業據二人具狀及到庭陳述在卷（本院卷第72、100頁），並提出被告黃桂權簽發予被告林嘉鴻供其兌領借款之支票影本16紙、存摺影本及帳戶交易明細資料在卷可佐（本院卷第74～88頁、第129、130頁），核與卷附台中商業銀行106年4月24日中業作字第1060008221號函附之前開16紙支票交易明細表相符（本院卷第110頁），足見被告黃桂權確有簽發前開16紙支票予被告林嘉鴻，並由被告林嘉鴻分別在戶名林嘉鴻、宏承彩色印刷廠林嘉聲等台中商業銀行帳戶、戶名林嘉聲、林嘉鴻、林何採霞等國泰世華銀行帳戶中兌現，以交付借款800萬元予被告林嘉鴻，而堪認兩造間確有800萬元之消費借貸關係存在。
⒉原告復主張系爭抵押權完全未就「利息」、「遲延利息」、
「違約金」等票據債務常見之約定事項加以約定，且該不動產價格低於350萬元，系爭抵押權擔保之第二順位債權額竟達750萬元，又一般私人間借貸無設定最高限額抵押權之必要，故系爭抵押權亦屬被告二人基於通謀虛偽意思表示而設定等語，惟原告所舉上情縱屬非虛，亦僅表示系爭抵押權之設定有違於一般常情，尚與通謀虛偽意思表示必須雙方出於非真意之合意之情況有間，自難逕認系爭抵押權係基於被告二人通謀虛偽意思表示而設，且原告亦未提出任何證據以證其說，自亦不得遽論被告二人有通謀虛偽設定系爭抵押權之物權行為。故原告既無法證明被告二人間之消費借貸關係及設定系爭抵押權之物權行為，係出於二人之通謀虛偽意思表示，其先位聲明即難認有理由，而應予駁回。
㈡備位之訴部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。分別為民法第244條第1項及同條第2項所明定。承前述，被告二人間確有本金總額800萬元之消費借貸關係，且由卷附被告林嘉鴻簽發予被告黃桂權以清償本息之支票16紙觀之（本院卷第148～163頁），支票面額超過50萬元本金部分為被告林嘉鴻應給付之利息，故兩造間之消費借貸關係係屬有償契約關係，則兩造間之消費借貸關係自無前揭民法第244條第1項規定之適用。且原告亦未能舉證證明受益人即被告黃桂權於出借款項時，明知被告林嘉鴻有詐害債權之情事，自與民法第244條第2項規定之要件有間，亦不得遽依該項規定撤銷兩造間之有償消費借貸契約關係。故原告備位聲明請求撤銷被告二人間之抵押債權即前開消費借貸關係，為無理由，應予駁回。
⒉惟查：被告黃桂權係於104年4月27日至同年9月30日之期間
，陸續借款總計800萬元予被告林嘉鴻，此並有前揭台中商業銀行106年4月24日中業作字第1060008221號函附之前開16紙支票交易明細表附卷可按（本院卷第110頁），而系爭抵押權係於前開借款期間後之104年12月8日始設定，對此被告黃桂權到庭陳稱：「（問：本件是先借錢再設定？）是，我是先借錢給林嘉鴻時，林嘉鴻一直沒有還款，我請林嘉鴻給我一個保障，林嘉鴻說他有房子，林嘉鴻提出時才發現房子那麼小，代書說房子沒有價值，所以才設定抵押權，林嘉鴻給我抵押權是要保障我的權利。這不是無償，一開始林嘉鴻要開票給我，要付利息給我，林嘉鴻要我不要拿出兌現，所以我才請林嘉鴻拿房子給我設定抵押權。那因為林嘉鴻有拿系爭房子給我設定抵押權，所以我才不拿票去兌現，我也可以拿票出來供參。」（本院卷第138頁）、「今日庭呈的都是林嘉鴻開立票據。票據上都有押時間，從104年到105年9月。前面二張票據我已經轉出去給別人，林嘉鴻打電話請我把票抽起來，我沒有辦法，林嘉鴻一直懇求我，我才打電話請對方把票據從銀行抽回來，支票裡面才有銀行的蓋章。在這時候我認為沒有保障，所以我才要求林嘉鴻開面額750萬元的本票給我，我在做設定的工作，所以在104年12月8日設定抵押權，這時間於第一張票據的只差一天。我在拿本票去做設定。我不是先有債權才去做設定。」及「我第一次的答辯狀的日期是筆誤，應該是104年4月24日開票，不是101年開票。」（本院卷第146頁）等語，堪認本件被告二人間之消費借貸及票據關係均係於系爭抵押權設定前即已成立。
⒊按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請撤
銷之，民法第244條第1項定有明文，又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之（參照最高法院51年台上字第3528號民事判例）。系爭抵押權既係於消費借貸及票據債權成立後，始行設定登記，則系爭抵押權之設定物權行為性質上應屬無償行為，雖被告林嘉鴻為獲得緩期清償被告黃桂權借款債務之利益，而同意設定系爭抵押權予被告黃桂權，惟尚難因此即謂緩期清償利益與設定抵押權間具有對價關係，而不得以此理由即認系爭抵押權設定之物權行係有償行為。則系爭抵押權之設定既已害及原告之債權，揆之前揭判例意旨，原告依據民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權設定之物權行為，並依據同條第4項規定請求塗銷系爭抵押權之設定登記，均有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告先位聲明主張被告二人間之消費借貸關係及抵押權設定之物權行為，均係通謀須為意思表示，為無理由，應予駁回。又原告基於詐害債權之法律關係，以備位聲明請求撤銷系爭抵押權設定之物權行為，並請求應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，則為有理由，應予准許，逾此部分之備位請求，則為無理由，亦應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
八、結論：原告先位之訴為無理由；備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國106年9月19日
民事第三庭法官林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年9月20日
書記官魏嘉信附表：
┌───────────────────────────────────────┐│土地部分│├─┬───────────────────┬─┬────────┬──────┤│編│土地坐落│地│面積│權利範圍││├───┬────┬───┬──────┤├────────┤││號│縣│鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺││├─┼───┼────┼───┼──────┼─┼────────┼──────┤│1│彰化│員林市│新西東│732│建│74.77│全部││││││││││├─┴───┴────┴───┴──────┴─┴────────┴──────┤│建物部分│├─┬──┬─────┬────────┬─────────────┬─────┤│編││││建物面積（平方公尺）│權利││││基地坐落│建築式樣主要材├──────┬──────┤│││建號├─────┤│樓層面積│附屬建物主要│││││門牌號碼│料及房屋層數││建築材料及用│範圍││號││││合計│途││├─┼──┼─────┼────────┼──────┼──────┼─────┤│1│461│新西東段│主要用途：住商用│1層：41.94││全部││││732地號│主要建材：加強磚││││││├─────┤造│││││││浮圳路一段│層數：1層│││││││382號│││││└─┴──┴─────┴────────┴──────┴──────┴─────┘