裁判字號：臺北高等行政法院94年訴更一字第58號判決
裁判日期：民國95年01月10日
裁判案由：公寓大廈管理條例
臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第58號原告得安康國際有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林麗芬 律師
薛銘鴻律師被告臺北市政府代表人乙○○市長）住同上列當事人間因公寓大廈管理條例事件，原告不服內政部中華民國91年7月31日台內訴字第0910005267號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，經本院以91年度訴字第3528號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院廢棄原判決，發回本院更為判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告為屬於臺北市國泰仁愛大廈（系爭大廈）之臺北市○○區○○路4段300巷17弄1號1樓建物（下稱系爭建物）之承租人，因原搭蓋於法定空地上之不透明塑膠遮雨棚遭颱風侵襲摧毀，乃予以更換為透明鋼構式之系爭棚架（下稱系爭棚架），經國泰仁愛大廈（仁區）管理委員會（下稱仁區管理委員會）認已直接影響該大樓2樓以上公共安全，乃分別以臺北松山郵局第195號、647號存證信函及民國90年8月20日國泰仁字第001號函通知原告改善拆除無效後，函請被告依法處理。經被告查證屬實，以90年12月10日府工建字第09017333000號函通知原告請於文到30日內依規定改善完畢後，逕向管理委員會報備，並副知被告所屬工務局建築管理處，否則將依行為時公寓大廈管理條例第39條第1項第2款（公寓大廈管理條例於92年12月31日修正施行，本件乃以行為時舊法為依據，以下同，不再贅述「行為時」）規定處理。因原告逾期仍未予回復原狀，被告乃以91年5月3日府工建字第09108583600號函處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並於文到30日內回復原狀，逾期未回復原狀者，由被告回復原狀，費用由原告負擔。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院以91年度訴字第3528號判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院以94年度判字第485號判決廢棄原判決，將本件發回本院更行審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈緣原告自租用座落系爭建物為公司營業場所開始，即在法
定空地上搭蓋棚架，屬83年12月31日以前之既存違建，期間雖因颱風侵襲曾多次為修繕，惟均屬在原規模之修繕行為，並未新建、增建、改建或擴大建築面積，前審證人即系爭建物之屋主之妻 林艷貞 92年10月22日證稱：「原告訴訟代理人問：空地上的棚架是否由你的先生搭蓋的？證人答：民國73年左右，我有請工人來搭建棚架，上面只是用塑膠板蓋著，後來租給原告公司後，由於怕板子被颱風吹走，才用透明塑膠板予以補強」、「審判長提示卷內原證6至原證10的照片予證人，問棚架是否為證人所搭建。證人答：是的」，此即在90年2月改用透明塑膠板補強之棚架，其高度未達3公尺，面積亦未超過30平方公尺，更無壁體，並非屬臺北市政府當前取締違建措施中之新違建，故尚不須查報拆除，且屬公寓大廈管理條例公布施行前之既存地上物，不受該條例之溯及適用，故本件系爭棚架亦不受該條例之拘束。
⒉被告認定原告違反公寓大廈管理條例第8條第1項規定，惟
查此乃被告未詳查本件事實原委，只審閱仁區管理委員會之片面資料即遽下論斷，蓋原告使用系爭建物1樓法定空地，係早於十餘年前住戶間經分管而為管理使用，當初分管的結果係本棟大樓之1樓法定空地，歸屬1樓住戶使用，直至目前之使用狀況亦復如此，豈容成立在後之大樓管理委員會任意破壞原有的分管狀態：
⑴按公寓大廈管理條例第43條規定，在公寓大廈管理條例
施行前已取得建造執照之公寓大廈，就同條例第7條所列各款情形得為約定專用部分，此為當然解釋。
⑵查系爭大廈早於84年6月28日公寓大廈管理條例公布施
行前，已建築完成供住戶居住，故住戶間約定分管區域自不受公寓大廈管理條例第7條之拘束，況且本件原告所使用之法定空地為公寓大廈本身所占之地面以外之面積，自非不得約定為專用部分，因此得透過分管協議約定為原告專用部分。
⑶又住戶間有分管協議存在乃不爭事實，蓋依長年來系爭
壹樓空地使用情形，亦得視為全體住戶已默示該分管契約之存在，有最高法院87年度台上字第1359號判決、83年度台上字第1377號判決、83年度台上字第1282號判決、及臺灣彰化地方法院85年訴字第83號判決可資參照。
⑷證人林艷貞證稱：「原告訴訟代理人問：當初你和你先
生買房子時，是否有和社區約定一樓前面的空地歸一樓住戶使用？證人答：當初賣方有告訴我們，由一樓住戶使用屋前空地，樓頂由頂樓住戶使用」、「審判長問：
有於書面約定或全體同意？證人答：有無約定我不清楚，但我認為依慣例都是這樣子的」、「原告訴訟代理人：目前的使用狀況是否還是如此？證人答：是的。」⑸原告所修繕之透明棚架已使用近十年，係原為本社區住
戶所默示分管使用該法定空地而於公寓大廈管理條例公布施行前之既存地上物，依公寓大廈管理條例第43條第2項規定，不受同條例第7條不得約定為專用部分之限制。因此，即得約定為原告專用，且已與本社區其他住戶有分管默契，自無須經公寓大廈管理條例第8條第1項規定須經區分所有權人會議決議。
⒊原告所修繕之棚架，不符合建築法第9條「改建」，尚不
須申請建造執照，且屬於既存違建在原規模之修繕行為，暫免查報拆除：
⑴查本件原告所修繕之透明鋼構式棚架，其高度未達3公
尺，面積亦未超過30平方公尺，且無壁體，依臺北市政府當前取締違建措施之規定，原告之系爭棚架，僅須拍照列管，暫免查報。
⑵原告最近一次修繕係在90年改用透明棚架，所謂「改用
透明棚架」，乃是將因颱風侵襲所摧毀之原不透明塑膠板，更換為透明塑膠板，並無「將建築物之一部份拆除，於原建築基地範圍內改造」，自不屬於建築法第9條規定之改建。
⒋系爭大廈在仁區管理委員會成立之前即已有國泰仁愛社區
管理委員會存在，後因 朱台森 以籌組單一大樓之管理委員會可使住戶有更周全之管理為由，乃於存續之國泰仁愛社區管理委員會之外另籌組單一大樓管理委員會，但事實上成立後，大樓之安全清潔管理等工作仍由原國泰仁愛社區管理委員會負責，蓋實際上朱台森所成立之單一大樓管理委員會乃為刁難原告而籌組：
⑴查原告所修繕之透明棚架乃在上開社區管理委員會成立
之前即已存在，且與系爭棚架同時搭蓋者尚有：①大樓中亭棚架、②同棟大樓（300巷17弄3號1樓）棚架。惟舉發之仁區管理委員會卻僅選擇性舉發原告之棚架，並未連同其他同時期設立且情況相同之棚架為舉發。⑵根據公寓大廈管理條例第1條規定，賦與管理負責人及
管理委員會公平公正之立場處理事務，但仁區管理委員會處理顯有偏失，此可進一步由同棟大樓中尚有在法定空地上加蓋棚架並有壁體且供作營業場所者、有在後側防火巷違法增建者、有在頂樓搭蓋違建者，此之於大樓建築物之安全危害均遠勝於系爭棚架，卻未見舉發人作出任何妥適之勘察或舉發，況系爭棚架並非應查報拆除者且係於法尚屬允許存在者，至此，足見舉發人已非為居住安全而為舉發。嗣後經臺北市議會召開協調會結論：不可選擇性執法，同一棟建築物之既存違建應一併執行拆除，但如管委會同意撤回單一檢舉，請建管處對所有83年底前既存違建，仍請一律予以暫時保留。可知原告所建棚架與其他住戶之違建相同，均為83年底前既存違建。
⑶仁區管理委員會據以檢舉原告之其他住戶簽署函文，並
非於區分所有權人會議作成決議，反而係朱台森私人持該函文要求各住戶簽名，是該函文之作成之程序違法。
經原告查訪，事實上各住戶就該函文內容並不清楚，只聽朱台森稱係維護社區安全即簽署，故其他住戶並無檢舉系爭棚架之意思。因此，被告據以處分原告所依據之檢舉函文，並不符合區分所有權人會議決議之法定要件，被告據此不合法之函文作成行政處分，自有不當。
⑷證人林艷貞證稱：「原告訴訟代理人問：社區之前是否
就有一個國泰仁愛社區管理委員會，而在後來又成立一個國泰仁愛大社區管理委員會？證人答：由於我們住處一帶都是國泰所蓋的，所以它本身內部就有設管理委員會，後來在事情發生前，2樓的朱先生就召集住戶開會，當場有稍微提到加蓋的情形，我們並不知道是要參加舉發違建的討論，並在不知情的情況下簽了名。」㈡被告主張之理由：
⒈原告因擅自搭設系爭棚架違反公寓大廈管理條例，經被告
以90年12月10日府工建字第9017333000號函，請其依限自行改善後，原告仍無改善之實，核有擅自變更使用目的之事實，被告遂依該條例第39條之規定，以原處分處原告6萬元罰鍰及限期回復原狀。
⒉查系爭棚架屬違規建築物為原告所不爭執，且依臺北市政
府當前取締違章措施：貳、違章查報作業原則之第2條規定：「公寓大廈之住戶，應依並符合『公寓大廈管理條例』之相關規定後始可依違建查報作業原則辦理，如有違反公寓大廈管理條例相關規定一律查報拆除」，及按內政部88年11月11日台88內營字第8877893號函示略以：「．．
．二、依據公寓大廈管理條例第8條公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請主管機關依第39條第1項第2款處以罰鍰，該住戶應於1個月內回復原狀，未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。是有關公寓大廈違章建築案件，．．．，應先適用公寓大廈管理條例第8條及第39條第1項第2款之規定立即執行。不宜仍將之列入分類分期分區執行拆除之期程，俾求有效遏止違章建築」等相關規定，原告稱其使用社區法定空地搭設違規棚架為社區住戶所默示分管使用，惟其並未提出任何明確之證明，自無法採據。
理由
一、按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為」；「住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請主管機關依第39條第1項第2款處以罰鍰，該住戶應於1個月內回復原狀，未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔」；「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰：．．
．二、住戶違反第8條第1項．．．，經制止而無效者」。公寓大廈管理條例第8條第1項、第2項、第39條第1項第2款分別定有明文。由此可知，公寓大廈住戶非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，而有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，經管理負責人或管理委員會制止而無效，報請直轄市、縣（市）主管機關，始得對該住住戶之行為予以科罰。另被告88年11月9日府工建字第8806609800號修正並於88年12月1日公布實施之「臺北市政府當前取締違建措施」：貳、違章查報作業原則之第2條規定：「公寓大廈之住戶，應依並符合『公寓大廈管理條例』之相關規定後始可依違建查報作業原則辦理，如有違反公寓大廈管理條例相關規定一律查報拆除」，及按內政部88年11月11日台八八內營字第8877893號函示略以：「……二、依據公寓大廈管理條例第8條公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請主管機關依第39條第1項第2款處以罰鍰，該住戶應於1個月內回復原狀，未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。是有關公寓大廈違章建築案件，……，應先適用公寓大廈管理條例第8條及第39條第1項第2款之規定立即執行。不宜仍將之列入分類分期分區執行拆除之期程，俾求有效遏止違章建築」，核屬對於違反公寓大廈管理條例之違章建築取締及拆除流程所為之釋示，並未逾越法律之規定，行政機關辦理相關案件，自得據之適用。
二、經查，原告原為系爭建物之承租人，因搭蓋鋼構式固定棚架於建物外側法定空地上，經仁區管理委員會認已直接影響該大樓2樓以上公共安全，乃分別以臺北松山郵局第195號、647號存證信函及90年8月20日國泰仁字第001號函通知原告改善拆除無效後，函請被告依法處理，經被告查證認為有違反公寓大廈管理條例第8條第1項規定之違章情事，而先以90年12月10日府工建字第09017333000號函通知原告於文到30日內依規定改善完畢後，逕向管理委員會報備，並副知被告所屬工務局建築管理處，否則將依公寓大廈管理條例第39條第1項第2款規定處理。嗣因原告逾期未予回復原狀，被告乃以91年5月3日府工建字第09108583600號函處原告6萬元罰鍰，並命其於文到30日內回復原狀，逾期未回復原狀者，由被告回復原狀，費用由原告負擔等事實，有國泰仁受大廈（仁區）區分所有又人第2次會議紀錄、系爭棚架照片、仁區管理委員會90年8月20日國泰仁字第001號函、被告90年12月10日府工建字第09017333000號函及被告91年5月3日府工建字第09108583600號函等附於原處分卷可稽，復為原告所不爭執，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：因原搭蓋於法定空地上之不透明塑膠遮雨棚遭颱風侵襲摧毀，而予以更換為透明鋼構式之系爭棚架，而原搭蓋之不透明塑膠遮雨棚早在原告承租前即為屋主所搭設，係屬公寓大廈管理條例公布施行前即已存在之違建，且當時係基於住戶間之分管契約約定一樓法定空地為一樓住戶所使用，因而屋主搭蓋塑膠板以為遮風蔽雨，嗣後方才成立之管理委員會焉可任意破壞該分管協議等語。
三、經查，被告據以處分原告，無非以其所搭建系爭棚架有違反公寓大廈管理條例第8條第1項規定變更使用目的之違章行為，則原告所為究竟是否該當非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，而有「變更使用目的」之違章行為，即為本件所應審認之爭點。本院認：
㈠查公寓大廈管理條例乃於84年6月28日公布施行，是以審究
住戶有無於公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，有變更使用目的之行為，應以公寓大廈管理條例施行時，該公寓大廈之狀況以為比較基礎。
㈡經查系爭建物旁，自73年間即為屋主搭建不透明塑膠遮雨板
，此經屋主林艷貞於本院前審時到院結證甚明（見本院前審卷第58頁）。是以，系爭建物旁之法定空地早在73年間即搭有塑膠板，而此使用情形於公寓大廈管理條例施行前即已存在十餘年，核其搭蓋塑膠板無非在於遮風蔽雨俾利使用系爭空地。原告又主張系爭透明鋼構式棚架之搭建，係因原來塑膠棚遭颱風侵襲毀損，而予以更換之事實，為原告所不爭執，自堪採信。則原告更換系爭棚架應屬沿襲原來之使用目的，繼續供為遮風蔽雨之用，自無變更原來之使用目的。
四、綜上，系爭棚架之搭蓋並未變更原來之使用目的，自不違反該當公寓大廈管理條例第8條第1項之規定。兩造間關於分管契約之有無所為攻防，於本件認定尚不生影響，自毋庸另予審究。
五、從而，被告所為原處分認定原告搭蓋系爭棚架，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，而有變更使用目的之情事，據以科罰，並令其於30日內回復原狀，顯有未合。訴願決定以原告所為有改建之事實，而維持原處分，亦有未當。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，即屬有據，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年1月10日
第七庭審判長法官劉介中
法官黃秋鴻法官李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年1月10日
書記官林苑珍