臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第31號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年侵訴字第31號刑事判決

裁判日期：民國101年06月27日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣臺中地方法院刑事判決101年度侵訴字第31號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝宗興選任辯護人呂勝賢律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴(100年度偵字第12832號），本院判決如下：
主文謝宗興對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑參年捌月；又對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，共貳罪，各處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑柒年貳月。
犯罪事實
壹、謝宗興原為統聯客運股份有限公司(下稱統聯公司)臺中市公車司機，因A女(警卷代號為0000-000000，00年0月出生，真實姓名年籍詳卷）多次搭乘謝宗興所駕駛之公車上學，與謝宗興聊天，2人進而交往，成為男女朋友關係。
貳、謝宗興明知Ａ女係未滿14歲之女子，涉世未深，又對男女性事懵懂無知，竟基於對14歲以下之女子為性交之犯意，於：
一、100年2月10日早上，以電話與A女聯絡，經A女告知其單獨在家後，便以袋子攜帶三隻 泰迪熊 作為禮物，前往A女臺中市太平區住家(地址詳卷)，藉口參觀A女房間，在A女房間床上褪去A女衣、褲，未違反A女意願，以陰莖插入A女陰道之方式，對A女性交一次得逞。
二、100年3月1日21時許，以電話與A女聯絡，藉口接送A女回家，隨即駕駛車牌號碼0000-00自用小客車，在臺中市某補習班搭載A女後，行至臺中市太平區一江橋時，將車輛停靠路旁，從駕駛座攀至A女所乘坐之副駕駛座前，褪下A女外褲及內褲，未違反A女意願，以陰莖插入A女陰道之方式，對A女性交一次得逞。
參、謝宗興明知Ａ女係未滿14歲之女子，涉世未深，竟基於對14歲以下之女子為猥褻之犯意，於：
一、100年2月1日9時許，駕駛車牌號碼0000-00搭載A女至臺中市○○區○○路與祥勝五街附近公園旁，停車熄火與A女閒聊，從駕駛座攀至A女所乘坐之副駕駛座前，未違反A女意願，隔著衣物徒手撫摸A女之胸部及下體，滿足自己性慾，對A女為猥褻行為1次得逞。
二、100年2月18日20時許，利用A女至統聯公司位在臺中市和平橋公車休息站拿取手機之機會，在其所駕駛停靠在該休息站之車牌號碼000-00公車內，未違反A女意願，隔著衣物徒手撫摸A女之胸部及下體，滿足自己性慾，對A女為猥褻行為1次得逞。
肆、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。又兒童及少年福利與權利保障法第69條第2項亦規定，不得揭示刑事被害人兒童及少年之身分訊息。故本件判決書事實欄及理由欄關於被害人A女、A女同學、A女母親、A女哥哥及A女住處，僅記載代號(其真實姓名年籍資料均詳卷)及簡略地址(地址詳卷)。
二、公訴人業以書狀更正被告犯罪事實參、一犯罪時間為100年2月1日9時許，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官補充理由書1份在卷可稽(見本院卷第158頁)，合先敘明。
三、按刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。唯若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法規定之調查辯論程序，祇是未明確告知被告新增或應變更之新罪名，如此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即不得據為提起非常上訴之理由，有最高法院89年度台非字第322號、90年度台非字第130號裁判要旨參照。本案檢察官起訴書原起訴被告謝宗興涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪及同法第224條之1之加重強制猥褻罪，其起訴之犯罪事實與本院認定被告謝宗興涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪及同條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻之行為罪，基本事實同一，僅是否違反A女意願不同，而本院在調查證據程序中，亦就被告於事發當日客觀犯行加以調查，復以提示並告以要旨方式提示卷內證據資料，命被告及辯護人表示意見，是本院雖未於審判期日踐行告知被告變更罪名，實質上並無礙於被告防禦權之行使。
貳、證據能力之說明：
一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按「刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之『自己矛盾之供述』，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，『與審判中不符』，且其先前之陳述，具備『可信性』及『必要性』二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂『與審判中不符』，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂『可信性』要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂『必要性』要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。」，有最高法院96年度臺上字第4365號判決可資參照。經查，被告辯護人爭執被害人A女於警詢之陳述為審判外陳述，而無證據能力（見本院卷第165頁），本院審酌A女於警詢中之證述內容，業有偵查及審理中之證詞可資替代，不符上開最高法院裁判要旨所揭櫫之「必要性」之要件，而檢察官復未舉證證明A女之警詢筆錄具有可信性及必要性之要件，應認A女之警詢筆錄無證據能力。
二、按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人即被害人A女於偵查中之證述雖亦為審判外之陳述，且未經具結，惟證人A女未經具結係因其年齡未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，本不得令其具結。且證人A女於偵查中訊問時，有告訴代理人 林忠宏 律師及社工人員 莊斐雯 在場，且問答係採一問一答(見偵卷第21頁至第30頁），查無顯有不可信之情況，且本院已依證人身分傳喚A女到庭，並由被告及辯護人對其進行詰問，檢驗核實A女之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其供述內容是否屬實可信及其證明力如何，已足保障被告之訴訟防禦權及詰問權，則依上述說明，前揭A女非以證人身分於偵查之陳述筆錄，應有證據能力。辯護人辯稱A女於偵查中陳述之無證據能力(見本院卷第24頁)等語，容有誤會。
三、我刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力並經合法調查之證據為限，否則即應予以排除，不得作為判斷犯罪成立與否之實體證據，惟該等無證據能力之證據，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但仍非不得作為彈劾證據，用來爭執或印證被告、證人或鑑定人陳述之證明力(最高法院99年度台上字第4383號、98年度台上字第6467號、第4029號、第2896號、第2339號判決意旨參照)。是證人0000-000000B(真實姓名年籍詳卷）、0000-000000C(真實姓名年籍詳卷）、0000-000000D(真實姓名年籍詳卷）於警詢未經具結之陳述內容縱無證據能力，惟依上開說明，仍得做為爭執證人A女證詞之彈劾證據。
四、性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條第1項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外(最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照)。查卷附行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(見警卷彌封袋內資料)，為依性侵害犯罪防治法第10條第1項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。辯護人辯稱上開疑似性侵害事件驗傷診斷書無證據能力等語(見本院卷第24頁)，容有誤會。
五、按本院下列所引用卷內之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
六、至於辯護人爭執被害人A女之母(警卷代號為0000-000000A)、證人 陳奕如 、 王金城 (見本院卷第24頁)及A女學校輔導紀錄及手寫紙(見本院卷第122頁背面)之證據能力，因本院未作為證據使用，故不贅述此部分之證據能力問題，附此敘明。
參、認定犯罪事實之依據：訊據被告謝宗興矢口否認有本案犯行，辯稱：沒有與A女交往，2人不是男女朋友關係，犯罪事實貳、二及犯罪事實參、一所示時、地未與A女見面，於犯罪事實貳、一與A女見面時，只是要拿飲料給A女喝，但是A女一直靠近，想做身體上的接觸，其有拒絕A女，但是A女將其推在客廳沙發上，並且拉其褲子拉鍊，為其手淫。犯罪事實參、二所示時、地與A女見面，只是要把A女遭學校沒收的手機還給A女，沒有對A女為猥褻行為云云。惟查，
一、被告於警詢時供承：「問：你平時是否會與0000-000000聯絡？如何聯絡？內容為何？答：有時候是她用家裡的電話打給我，有時候她會用同學的手機打給我，大部分都是她打給我比較多，我只有打給她2、3次，我都是打到她家，但是都是她打給我說有事要告訴我，叫我回撥給她。聊天的內容都是一般朋友在啦嘻的話。」、「問：你與0000-000000交朋友時，有無送她東西或金錢交易或允諾事項？答：我沒有送東西給她，我只有拿手機(0000-000000)借她用，這隻手機是我請律師幫我處理債務的時候要用的，但是她說她沒有手機要找我不方便，所以我才把這隻手機暫時借她用，但是我有跟她說這隻手機號碼不可以給別人知道，只有我們兩個知道，但是她曾用這隻手機打給我另一個同事，所以我另一個同事也知道這個號碼。」、「問：這隻手機(0000-000000)使用的費用是何人支付？答：這隻手機是我在100年2月中旬的時候申請的，目前只有收到一筆帳單1641元，錢是我付的。但是我沒有去問她使用的情形，這隻手機我讓她使用了2個多禮拜我就拿回來了，因為我要用這隻手機跟律師處理債務問題。」、「問：為何0000-000000只使用2個禮拜帳單就這麼多錢？答：我接到帳單的時候我有問她，她說她有在上網，還有給她哥哥使用，她幾乎是中午休息時間或是下課、放學的時候就會問我現在人在那裡？幾點到？我人在那裡等你，她會選擇統聯客運幾個跟她比較有話講的人講電話。」、「問：你們是否曾一同出去過？次數？答：沒有。我最晚的班是凌晨1點，平常都是晚上8、9點或是10點多，我只記得有一次我在和平橋要收班，我問她要不要下車，她說時間還早，那麼早進補習班沒有人可以聊天，我就說我載妳去復興站再載她回和平橋的補習班，用我的自小客車載她，送她到補習班我就回家了，次數只有1次。」、「問：你是否曾至0000-000000的學校找過她？因何事？答：只有1次，她的手機被老師沒收，她打電話給我拜託我去學校找她們老師拿手機，因為她怕被家人罵，所以就拜託我去學校找老師拿手機。我是隔天中午休息時間去學校找她們老師的，她要我跟老師說我是她表哥，因為她不想讓家人知道這件事，怕會被罵，因為她講到快哭了，所以我就答應了。」(見警卷第15頁至第20頁)。是被告既交付手機供A女與自己聯絡，並幫A女繳清通話費用，於A女手機遭學校老師沒收後，尚至學校幫A女取回手機，又以自用小客車載送A女至補習班上課，被告辯稱：沒有與A女交往，2人不是男女朋友關係云云，顯難採信。
二、A女係00年0月出生，於犯罪事實貳、參案發時為未滿14歲之女子，有其年籍資料(見偵卷彌封袋內資料)附卷可按。被告於101年5月29日本院審理時亦供承：「檢察官問：當初你知道被害人是國中二年級的學生，未滿十四歲？答：被害人有跟我說。」(見本院卷第124頁)，足認被告於案發時知悉A女為未滿14歲之女子。
三、A女於100年7月15日偵查時證稱：「問：2月1日當天，被告為何約你出去、去何處？答：他是早上8時打電話約我出去，他沒有說地點，我只記得車號的數字為3419，車色為銀白色的，之後他每次約我出去也是開這台車。至於我們到該地點的時間我不清楚，被告就把車停在路邊，我坐在副駕駛座，被告跟我聊了幾句，突然從駕駛座跨過來，並撲上我的身體、拉扯我的衣服，要脫我上衣，當時我是穿T恤及牛仔褲，他要把我的上衣向上拉，我就推開他，因為被告拉不起衣服，他就拉我的褲角，想把褲子拉下來，他拉不下來，就隔著衣服撫摸我胸部，我就抓被告的手阻止他，他還有隔著褲子摸我的下體，我還是推開他，我掙扎一個小時之後，期間我有大叫說不要，後來因為被告下午還要上班，所以被告就開車載我回去。」、「問：第二次發生性侵時，是2月6日，當時被告為何會到你房間對你性侵？答：我現在更正日期應為2月10日，被告當天早上打電話給我說他要來我家，我回答他說好，他並不知道我家沒有人，他到我家之後，我告訴他我父母去上班了，我哥去看醫生不在家，他一入門時手上有拿新的三隻泰迪熊，我是站在沙發後，我們說了幾句話之後，他突然跑到廚房，又跟我說他想看我的房間，我就帶他上樓去看，進我房間看完之後，我們就出來了，我把房間燈關起來，被告站在我房間門外，接著被告就從後面把我抱住，拖入房間內，把我丟到床上，我的頭撞到床，我的頭很痛，沒有力氣爬起來，我感覺到被告脫我的長褲，連內褲一起脫下，上衣沒有脫。後來我感覺有硬物進入我的陰部，一陣刺痛，我就昏了，過一個小時後我醒來被告躺在我旁邊，全身赤裸，我的褲子沒有穿，上衣還在。」、「問：第三次發生性侵的情況為何？答：3月1日當天晚上我在上補習班時被告傳簡訊給被告送我的手機，他約我出去，上完課之後，到補習班外等他，他開那台銀白色的車子來接我，他開車去一江橋，到了之後，他把車停在橋邊的陰暗處，我們並沒有下車，我在副駕駛座，我跟被告說我不想要聊天了，我想睡一下，我閉上眼睛睡著了，但我感覺到被告爬過來副駕駛座，並拉下我的運動長褲及內褲到膝蓋，接著感覺有硬物進入我的陰部，我感到刺痛，但我很累就睡著了，時間約一個小時，等被告叫我醒來，我身上的長褲、內褲已穿好了，被告是穿著衣服的坐在駕駛座看著我，等被告載我到我家斜對面，我下車時有感覺我的褲子沒有穿好。」、「問：當時你與被告在公車後面做何事？答：當時是在2月17日，我的手機被老師沒收，他要求家長去學校拿回，我不敢跟我父母說，我就借同學等手機打給被告，被告說他知道了，18日中午被告去學校說他是母親的表哥，並把手機拿回，之後他約我在18日晚上去公車站找他，我到了就去他開的公車，在駕駛座旁，我們二人都站著，面對面，他要把手機還給我，拉我過去，隔著衣服撫摸我的胸部約15分鐘，剛好有其他的司機經過，他看到司機經過，就拉我到公車後面，叫我不要出來，之後他下車去跟司機談天，因為該司機看到我，我就躲到該司機開車走了，被告上車來，我拿了手機，就自已走回去補習班。」(見偵卷第22頁至第27頁)、於101年4月23日本院審理時證稱：「審判長問：起訴書犯罪事實㈠100年2月1日是否就是你們第一次約會的時間與地點？答：是。」、「檢察官問：請回想當天約會的情形為何？答：當天是假日，被告打電話到我家給我，並載我到景賢路與祥勝五街附近公園，被告把銀白色小客車停放在路邊，他突然從駕駛座爬到副駕駛座，壓在我身上，拉我的衣服。被告沒有說要作什麼，我一直掙扎，我用手推開被告，並拉我的褲子。」、「檢察官問：後來被告有無去撫摸你的胸部或下體？答：有。」、「檢察官問：100年2月10日當天被告到你家的情形為何？發生何事？答：被告早上八點多打電話到我家，被告說要到我家，我還沒有講完話的時候，被告就突然把電話掛掉。」、「檢察官問：100年2月10日被告進你家後的情形為何？答：被告那天帶著三隻泰迪熊送給我，被告給我之後跑到廚房，說他想要看我房間，我就帶他參觀我的房間，我的房間在二樓，之後看完要下樓的時候，被告突然從後面強抱我，把我丟在我房間的床上，被告當時沒有說什麼話，被告就把自己的衣服脫掉，然後將他的衣服丟在旁邊，我當時被床舖撞到頭有點暈，感覺上被告有脫我的衣服，我暈過去了，之後的事情我不記得。」、「檢察官問：請說明當天你醒過來時，現場狀況及被告在做什麼？答：被告全身赤裸躺在我旁邊，我衣服穿著，褲子被脫了。」、「檢察官問：你床上有何異狀，身體有何不一樣的地方？答：床上有黏物，我下體很痛。」、「檢察官問：你說明2月21日你到和平橋公車休息站拿手機時發生的情形？答：我到和平橋休息站去找被告，我準備要拿手機時，被告突然將我往後拉。」、「檢察官問：是在何地方拉你？答：被告放公車的地方，在公車裡面將我往後拉。」、「檢察官問：接下來發生何事？答：被告在車上隔著衣服撫摸我胸部。」、「檢察官問：是在公車上的何處？答：被告將我拉到公車的最後一排，隔著衣服撫摸我的胸部。」、「檢察官問：當時有無被什麼人發現？答：之後有其他公車司機開車過來，被告就說叫我不要出來。被告就下車去與另外一個司機聊天，之後他們開車時間要到時就開車走，之後被告也要開車時，我就趕快下車。」、「檢察官問：100年3月1日當天是何原因與被告見面？答：被告在100年3月1日晚上我補習時傳簡訊給我。」、「檢察官問：簡訊內容為何？答：要我下課時候到補習班門口等他。」、「檢察官問：當天你們在車上到底有無發生性行為？答：我有感覺到，之後回家後就覺得褲子怪怪的。」(見本院卷第74頁至第79頁)。證人A女於偵查及本院審理中經公訴人、被告、選任辯護人之對質詰問，甚經本院予以補充訊問，均具體指證被告有犯罪事實貳、參所示之性交及猥褻之行為。而A女年幼，思慮單純，性交及猥褻均屬個人私密行為，無可避免思緒混亂、模糊不清，事後追憶陳述，或因未及想起而不完整，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，尚難執細節上之差異，即認A女所述關於本案之證詞為不可採。被告辯護人以A女前後供述不一，即認A女證詞不實在等語，即有誤會。至A女雖於101年4月23日本院審理時證稱：「檢察官問：後來為何2月18日你們又碰面，是什麼原因？答：時間是不對的。是2月21日。」、「檢察官問：是何原因2月21日你們在和平橋公車休息站見面？答：因為2月17日那天被告送我的手機被老師沒收。我用公共電話與被告聯絡，被告問我說有無堂哥或表哥，被告說他要假冒媽媽的表哥到學校去領取手機。」、「檢察官問：被告2月18日到學校領取之後你何時去跟被告拿？答：被告叫我2月21日到和平橋公車休息站去找他拿。」(見本院卷第77頁背面至第78頁)。惟A女於100年7月15日於偵查時證稱：「答：當時是在2月17日，我的手機被老師沒收，他要求家長去學校拿回，我不敢跟我父母說，我就借同學等手機打給被告，被告說他知道了，18日中午被告去學校說他是母親的表哥，並把手機拿回，之後他約我在18日晚上去公車站找他，...」(見偵卷第26頁至第27頁)，被告於101年5月29日本院審理時亦供承：「審判長問：你於100年2月18日18時至20時間，利用Ａ女至統聯客運和平橋之公車休息站拿取手機之機會，在停置之公車內，違反A女之意願下，以手隔著衣服強行撫摸A女之胸部，直至其他公車司機經過始停住，有何意見？答：我沒有撫摸A女的胸部，但是有拿手機給A女。」(見本院卷第126頁)，是犯罪事實參、二之時間，應為100年2月18日無訛。
四、證人A女於偵查及本院審理中經公訴人、被告、選任辯護人之對質詰問，甚經本院予以補充訊問，均具體指證被告有犯罪事實貳、參所示之性交及猥褻之行為，已如前述。而A女經行政院衛生署臺中醫院檢查結果，其陰部處女膜3、6、9方向確有陳舊性裂傷，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽(見警卷彌封袋內資料)。而被告於警詢時辯稱：
「問：你與0000-000000是否正式交往？答：不算正式有交往，我只是把她看成是妹妹，一般朋友的相處。」(見警卷第17頁)、於偵查時辯稱：「問：你與被害人有無恩怨？答：沒有，我們只是司機與乘客的關係。」(見偵卷第119頁)云云，惟採自A女住處毛毯，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其鑑驗結論為：毛毯採樣標示00000000處精液斑精子細胞層與上皮細胞層檢出同一男性DNA-STR型別，與貴隊100.6.1送檢之「謝宗興建檔案」涉嫌人謝宗興(70.3.8,Z000000000)DNA-STR型別相符，有該局100年8月31日刑醫字第1000106761號鑑定書在卷可稽(見偵卷第105頁)，並有上開毛毯扣案足憑。對此被告於101年5月29日本院審理時辯稱：「檢察官問：為何被害人的家裡毛毯會沾有你的精液？答：因為當天被害人是用毛毯蓋住我的下體，被害人用手幫我手淫，所以我就有射精而留下。」、「檢察官問：被害人為什麼會幫你手淫？答：因為被害人說她之前有交男朋友也沒有給家人知道，她不能跟男朋友發生性關係，所以幫我手淫。」、「檢察官問：為何被害人要幫你手淫？為何你沒有拒絕她？答：我有拒絕，因為被害人未滿十四歲我不可能與他發生性關係，我褲子的拉鍊被被害人拉斷，只剩下一半，被害人要幫我手淫，我有跟她拒絕。」、「檢察官問：你是一個年滿三十歲的男性，被害人是未滿十四歲的少女，她如何強制手淫？答：我有拒絕，但是被害人拉住我的衣服。」(見本院卷第123頁背面至第124頁)云云，惟被告為一健壯之成年男子，A女案發時則為未滿14歲之國中女生，以2人年齡、體型及社會經驗，A女如何能強制被告為其手淫，被告上開辯詞，顯然悖乎常情，不足採信。
五、本院依辯護人聲請，採集被害人A女口腔黏膜棉棒2支，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其鑑驗結論為：本案前次送檢毛毯(採自被害人住處)採樣標示00000000處精液斑精子細胞層與上皮細胞層檢出同一男性DNA-STR型別，與被害人(0000-000000)DNA型別不同，可排除來自被害人，有該局101年5月10日刑醫字第1010054432號鑑定書在卷可稽(見本院卷99頁)。辯護人雖依上開鑑定書為被告辯護稱：足證不是被告與被害人發生性行為所留下(見本院卷第123頁)。惟被告為一健壯之成年男子，於A女為性交前，亦可能因興奮分泌精液而滴落在送檢毛毯上，不能據此為被告未與A女性交之有利認定，辯護人上開辯詞，不足採信。
六、辯護人另為被告辯護稱：被告於100年2月1日上午支援駕駛73號路線公車，於上午6時57分自莒光站發車，再於上午8時12分自中港轉運站發車至莒光站，被告確無可能於被害人所指訴之時間，對被害人有何強制猥褻之行為。被告100年3月1日排班表，係駕駛統聯公司50號公車，路線係新民(臺中)至921地震教育館(霧峰)，不可能如被害人指訴於當晚9時多至補習班搭載被害人至太平性侵(見本院卷第129頁、第144頁)。惟查，㈠公訴人業以書狀更正被告犯罪事實參、一犯罪時間為100年2
月1日9時許，已如前述。而依統聯公司101年3月27日統法字第101120274號函附被告100年2月1日之排班表、行車憑單(出勤卡)、行車路碼卡紀錄表所示(見本院卷第47頁至第49頁)，被告於該日9時至16時，係處於中退時間，即有空檔與A女見面及為猥褻之行為，不能據此為被告未為犯罪事實參、一犯行之有利認定。
㈡又依統聯公司101年3月27日統法字第101120274號函附被告
100年3月1日之排班表、行車憑單(出勤卡)、行車路碼卡紀錄表所示(見本院卷第55頁至第57頁)，被告於該日19時45分許，自921地震教育園區發車後，即未依原定班表繼續出勤駕駛公車，亦有時間與A女見面及為性交之行為，不能據為被告未為犯罪事實貳、二犯行之有利認定。
七、A女同學0000-000000B(真實姓名年籍詳卷）於100年4月29日警詢時證稱：「問：0000-000000是否會在學校聊起與該公車司機之互動？答：會，突然就拿手機給我看簡訊的內容，內容就是我愛妳、親親抱抱還有吃飯了沒之類的。」、「問：0000-000000與謝宗興是否有在交往？答：她跟我說她有跟他在交往。」(見警卷第30頁)、A女同學0000-000000C(真實姓名年籍詳卷）於100年4月29日警詢時證稱：「問：0000-000000是否會在學校聊起與該公車司機之互動？答：她有跟我聊過，她會拿簡訊給我看，內容就是我愛妳、親親抱抱還有吃飯了沒之類的。」、「問：0000-000000與謝宗興是否有在交往？答：她有跟我說過，有人在傳他跟她在交往，我就問她：你們有在一起嗎？她說：對啊！」(見警卷35頁)、證人即A女哥哥0000-000000D(真實姓名年籍詳卷）於100年5月4日警詢時證稱：「問：0000-000000與謝宗興是否有在交往？於何時？何地告訴你？內容為何？答：應該是今年過舊曆年前，她跟我說：她在公車上認識這個司機，之後才跟我說她在跟他交往。」、「問：0000-0000000平時是否會與謝宗興打電話聊天？內容為何？答：平常是用家裡的電話，拿到謝宗興給她的手機後才用手機聯絡，如果媽媽在家裡的話，她們會用簡訊，都是彼此傳來傳去，0000-000000在沒有拿到手機時，如果爸、媽不在家時，會用家裡的電話打給謝宗興，叫謝宗興回電，如果爸，媽在就不會打電話，這種情形爸、媽不在時常常發生，她們會互打電話。談話內容我就不知道，但是簡訊的內容我有看過，比如『老公、我愛你』，對方傳來的內容『老婆、在空中抱一下』就類似這些的內容。」、「問：0000-000000告訴你她與謝宗興交往的事時，你為何沒有告訴家人？答：她叫我不要講，怕被罵，所以我都沒有跟爸爸、媽媽講。」(見警卷第39頁至第40頁、第43頁)，足見案發前，A女與被告已有相當程度之交往，
A女主觀上認定被告為其男朋友，彼此以「老婆」、「老公」互稱，常以電話、簡訊聯絡，簡訊內容有「我愛你」、「親親」、「抱抱」等親密字句。是A女於偵查及本院審理時證稱：被告係以強制方法違反其意願對其性交及猥褻，已有疑義？且設若A女係遭被告強制性交及猥褻，衡諸常情，A女對於被告應是憎恨至極，不願與之聯絡，豈有如卷附門號0000000000(被告持用)及0000000000(A女持用)雙向通聯紀錄(見偵卷第63頁至第95頁)所示，自100年2月15日起，仍持續以被告所交付之門號0000000000行動電話，發話及傳簡訊予被告所持用之門號0000000000之理，足認被告於犯罪事實
貳、參所為性交及猥褻之行為，均未違反A女之意願。
八、綜上所述，被告有於犯罪事實貳、參所示時、地對A女性交及猥褻之行為，但未違反A女之意願。被告辯稱未對A女性交及猥褻之行為云云，不足採信。本案事證明確，被告應依法論罪科刑。
肆、論罪科刑部分：
一、被告於犯罪事實貳行為時，係年滿20歲之成年人，被害人A女係00年0月出生，於犯罪事實貳案發時為未滿14歲之女子，有其年籍資料(見偵卷彌封袋內資料)附卷可按。是核：㈠被告犯罪事實貳所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿
十四歲之女子為性交。公訴意旨認被告所犯係刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告對A女為性交行為時所為猥褻之低度行為，各為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實
行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。是自其行為延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續犯之數行為，在修法後，不問其行為歷程，率皆評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤(最高法院99年度台上字第7848號判決意旨參照)。查被告於犯罪事實貳所為2次對於未滿十四歲之女子性交行為，各次相隔相當之時間，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，並無包括評價為一行為始較合理之餘地，容非接續犯甚明，應予分論併罰。
㈣被告犯罪事實貳行為後，兒童及少年福利法於100年11月30
日業經修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法比較，逕依裁判時法即修正後之規定判決。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，是被告對A女犯刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪，因該罪已將「對未滿十四歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
二、被告於犯罪事實參行為時，係年滿20歲之成年人，被害人A女係00年0月出生，於犯罪事實參案發時為未滿14歲之女子，有其年籍資料(見偵卷彌封袋內資料)附卷可按。是核：㈠被告犯罪事實參所為，均係犯刑法第227條第2項之對於未滿
十四歲之女子為猥褻之行為罪。公訴意旨認被告所犯係刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實
行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。是自其行為延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸猥褻，通常以行為人滿足性慾完畢，作為認定猥褻次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次猥褻，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續犯之數行為，在修法後，不問其行為歷程，率皆評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤(最高法院99年度台上字第7848號判決意旨參照)。查被告於犯罪事實參所為2次對於未滿14歲之女子為猥褻之行為，各次相隔相當之時間，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，並無包括評價為一行為始較合理之餘地，容非接續犯甚明，應予分論併罰。
㈢被告犯罪事實參行為後，兒童及少年福利法於100年11月30
日業經修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法比較，逕依裁判時法即修正後之規定判決。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，是被告對A女犯刑法第227條第2項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪，因該罪已將「對未滿十四歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
三、被告犯罪事實貳各次及犯罪事實參各次之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
四、審酌被告為圖一己性慾之滿足，對未滿14歲之A女為性交及猥褻行為，對A女身心健康與人格自主產生重大不良影響，更對A女心理所造成之負面傷害，亦定將長年難以抹滅，且犯罪後否認犯行，未示悔意，其態度無從為量刑之有利認定等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。
中華民國101年6月27日
刑事第十庭審判長法官張恩賜
法官楊萬益法官劉正中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英寬中華民國101年6月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條第1項、第2項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。