裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第344號刑事判決
裁判日期：民國100年04月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第344號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔣在平上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3508號），本院判決如下：
主文蔣在平共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之
T型起子壹支，沒收之。
事實
一、蔣在平前因竊盜案件，經本院94年度訴字第2036號判處有期徒刑6月確定，甫於民國95年9月13日執行完畢出監。詎仍不知悔改，竟與綽號「 金甫 」之 張經業 、「 張士豪 」（音譯）2人（均未經起訴），共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於100年1月26日晚間11時左右，在高雄市大寮區中庄附近某電玩店前碰面，謀議欲一起前往高雄市小港區高松附近行竊電纜線變賣牟利，隨即由張經業將其所有客觀上足供兇器使用之T型起子（起訴書記載為T型扳手）1支，交予「張士豪」，由「張士豪」、蔣在平持該T型起子先去竊取交通工具，隨即由蔣在平騎機車搭載「張士豪」，前往高雄市○○區○○街○○號前，由「張士豪」持上開T型起子破壞 張文傑 所有車牌號碼00-0000號自用小貨車之電門鎖孔後竊取之，得手後由「張士豪」駕駛上開自用小貨車，蔣在平則自行騎機車返回上揭電玩店與張經業會合後，換由張經業駕駛上揭自用小貨車搭載蔣在平、「張士豪」欲前往高雄市小港區高松附近行竊電纜線。嗣於翌日即27日凌晨4時許，途經高雄市○○區○○○路之高架橋下時，因行跡可疑，為巡邏員警發覺查獲，並扣得張經業所有供犯罪使用之T型起子1支，及張經業所有與本案犯罪無關之手電筒、萬能扳手、瑞士刀各1支、黑色背包1個（內裝有絨布手套、手電筒、鉗子、起子、活動扳手各1支、鑰匙2串、口罩1個、打火機5個）、黑色包1個（內裝有毒品吸食器1組、殘渣袋、打火機1個、小剪刀1支）、「張士豪」所有與本案犯罪無關之破壞剪1支，及車牌號碼00-0000號自用小貨車1輛（已發還）等物。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。本件證人 藍鳳蓮 於警詢中所為之陳述，及證人即查獲員警 陳保嘉 之職務報告書，其等性質雖屬傳聞證據，惟其等所為之上開言詞或書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述言詞或書面陳述均係傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等言詞或書面陳述內容異議，依上開規定，是其等之證言或書面陳述應均具有證據能力。
貳、實體判決理由部分
一、上揭犯罪事實，業據被告蔣在平於本院審理時坦承不諱（本院卷第203頁），核與證人藍鳳蓮於警詢（偵卷第8至9頁），及證人張文傑於本院具結證述上揭車牌號碼00-0000號自用小貨車失竊及尋獲之情（本院卷第61至63頁）、證人陳保嘉於本院審理時具結證稱本案查獲之經過（本院卷第63至72頁），大致相符。此外復有職務報告書1紙（偵卷第3頁）、高雄市政府警察局小港分局高松派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、及扣押物品收據（偵卷第10至12頁）、委託書、贓物認領保管單各1紙（偵卷第13至14頁）、查獲照片11幀（偵卷第20至25頁）、車輛詳細資料報表1紙（偵卷第28頁）在卷可稽。是被告上揭自白，核與事實相符，應堪採信。
二、是本件被告攜帶兇器竊盜之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查修正前刑法第
321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第32
1條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法結果，除新法法定刑增加「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜罪之適用範圍，是修正後刑法第321條之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第321條之規定。
四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參考）。查，扣案之T型起子有塑膠握把可供單手握持，前端為金屬製，質地堅硬、銳利，可輕易破壞汽車電門鎖孔，足認該工具客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，當屬刑法第321條第1項第3款所定兇器無訛。核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告與張經業、「張士豪」就上揭攜帶兇器竊盜之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共犯。公訴意旨雖以員警查獲被告時，另有
2名姓名年籍不詳之成年男子逃逸，即以被告夥同年籍姓名不詳綽號「 小黑 」之成年男子2人，共同行竊上揭自用小貨車，因認被告亦涉犯結夥三人以上竊盜之犯行等語。按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年台上字第7210號判例要旨參照）。本件張經業雖參與行竊上揭自用小貨車之謀議，並提供扣案之T型起子1支，供「張士豪」及被告持以前往高雄市○○區○○街○○號前行竊上揭自用小貨車，然張經業本人則始終留在高雄市大寮區中庄附近之電玩店內，並未一同前往行竊現場共同參與或分擔實施本件之竊盜行為，業據被告供述在卷（本院卷第196頁），除此之外，並無證據證明張經業曾與被告、「張士豪」一同前往案發現場行竊上揭自用小貨車之情，依上揭判例要旨，顯與刑法第321條第1項第4款之結夥犯罪態樣不同，自難以結夥三人以上竊盜論之。是公訴意旨認被告所為，亦涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人竊盜之犯行，容有未洽。又被告有事實欄所列前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、爰審酌被告為與張經業、「張士豪」一同前往竊取電纜線變賣牟利，竟共同隨意竊取他人自用小貨車作為犯案之交通工具，漠視他人財產法益，及犯後於警詢、偵訊時及本院審理過程曾否認犯行，態度非佳，本應嚴懲，惟念其於本院最後審理期日已據實坦承犯行，並供出涉案共犯，俾利檢察官日後追緝，尚知悔悟，及所竊取之自用小貨車之價值約新台幣12萬元，且已發還被害人，及其行竊之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。而扣案之T型起子1支，為共犯張經業所有，業據被告供述在卷（本卷第
199頁），對被告而言，屬於共犯所有，依共犯連帶沒收之法理，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另扣案之手電筒、萬能扳手、瑞士刀各1支、黑色背包1個（內裝有絨布手套、手電筒、鉗子、起子、活動扳手各1支、鑰匙2串、口罩1個、打火機5個）、黑色包1個（內裝有毒品吸食器1組、殘渣袋、打火機1個、小剪刀1支），雖均為張經業所有，破壞剪1支則為「張士豪」所有，然因均與本案犯罪無關，亦非預備供本案犯罪所用之物，依法均不得沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第32
1條第1項第3款，刑法第2條第1項前段、第28條、第38條第
1項第2款、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官李宜穎到庭執行職務。
中華民國100年4月25日
刑事第六庭法官曾仁勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月25日
書記官王紀芸附錄：本案論罪科刑之法條修正前中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。