裁判字號：臺灣高雄地方法院101年易字第715號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：家庭暴力防治法等
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第715號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝水盛上列被告因家庭暴力防治法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7291號、101年度偵字第10043號），本院判決如下：
主文謝水盛違反法院依家庭暴力防治法第十四條第一項所為遠離住居所之民事通常保護令裁定，處拘役叁拾日，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴恐嚇部分，無罪。
事實
一、謝水盛係 黃麗珠 之前配偶（雙方於民國100年5月19日離婚），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。謝水盛前因家庭暴力行為，經本院於100年8月15日核發100年度家護字第1454號民事通常保護令，裁定謝水盛不得對黃麗珠實施身體或精神上不法侵害之行為；不得直接或間接對於黃麗珠為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信之行為；應遠離黃麗珠之住居所（即高雄市○○區○鎮路○○號15樓）至少100公尺，保護令有效期間為1年。詎謝水盛知悉該保護令之內容後，竟基於違反上開保護令之犯意，於101年1月12日上午11時50分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車前往黃麗珠上址住所附近停車後，步行至黃麗珠住所樓下超商隔壁，而未遠離該住所至少100公尺，旋為黃麗珠發現後報警處理，而循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人黃麗珠於警詢中陳稱：101年1月12日11時50分許，我看見謝水盛站在新鎮大樓騎樓，看見我之後，他就跑掉了，他所站的位置，距離新鎮大樓警衛室不到100公尺等語（見高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵移字第1017003646號卷【下稱警二卷】第6至7頁）；另於偵查中（未經具結）陳稱：101年1月12日接近中午12時，我下班騎機車回家，看見謝水盛的自小客車停在新鎮大樓樓下，但人沒有在車上，我騎車要進入地下停車場時，看見謝水盛站在車庫旁的騎樓，距離新鎮大樓約10多公尺等語（見101年度偵字第10043號卷【下稱偵二卷】第10頁）；嗣於本院審理時則證稱：101年1月12日11時50分許，我看見謝水盛○○○鎮○○○○○路上，沒有看見謝水盛的車，我的眼睛不好，所以把別人的車看成是謝水盛的車，我不清楚他站的地方距離新鎮大樓有多遠，新鎮大樓樓下超商距離我的住處很遠等語（見101年度易字第715號卷【下稱院二卷】第43頁反面至第44頁），前後所述已有不符之情形。本院審酌證人黃麗珠於警詢及偵查過程當時，被告謝水盛並未在場，證人黃麗珠較不易因人情壓力，有所顧忌，而迴避不利被告之陳述，且並無證據可釋明有何不法取供之情形，足見證人黃麗珠於警詢及偵查之供述具有任意性，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人黃麗珠警詢及偵查中之陳述，應有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證
據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議（見101年度審易字第1783號卷【下稱院一卷】第14頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、訊據被告謝水盛矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：10
1年1月12日當天，我開車到高雄市○○區○鎮路20幾號找朋友收會錢，並拿錢給兒子 謝憲章 支付新鎮大樓的房租，且新鎮大樓有3、4棟建築物，我不是去黃麗珠居住的那一棟大樓，我沒有在距離黃麗珠住處100公尺內的地點出現 云云 。經查：
㈠被告係黃麗珠之前配偶（雙方於100年5月19日離婚），前
因家庭暴力行為，經本院於100年8月15日核發100年度家護字第1454號民事通常保護令，裁定被告謝水盛不得對黃麗珠實施身體或精神上不法侵害之行為；不得直接或間接對於黃麗珠為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信之行為；應遠離黃麗珠之住居所（即高雄市○○區○鎮路○○號15樓）至少100公尺，保護令有效期間為1年，被告業已收受上開民事通常保護令，並知悉其內容；又被告於101年1月12日上午11時50分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車前往黃麗珠上址住所附近停車後下車之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦白承認（見警二卷第3至4頁，偵二卷第16頁正面，院一卷第14頁），並有被告個人戶籍資料、本院民事通常保護令、高雄市政府警察局仁武分局100年8月26日保護令執行紀錄表（見警二卷第10至14、16頁）附卷可稽，是此部分之事實，應堪認定。
㈡被告於前揭時、地，出現在黃麗珠位在新鎮大樓住處樓下超
商隔壁，距離黃麗珠居住之新鎮路70號大樓樓下10餘公尺之事實，業據證人黃麗珠於警詢及偵查中陳述明確，並證稱：
101年1月12日11時50分許，我下班騎機車回家，看見謝水盛的黑色喜美自小客車停在新鎮大樓樓下，但人沒有在車上，我騎車要進入地下停車場時，看見謝水盛身穿紅色外套，頭戴灰色棒球帽，站在新鎮大樓超商外的騎樓下，四處張望我的機車有沒有回來，他站立的位置，距離我居住的新鎮大樓樓下比偵查庭的長度再長一點，大約10多公尺，他不是站在新鎮大樓對面久堂路上統一超商外，那家超商距離我居住的新鎮大樓更遠，他看見我回來之後，馬上就跑掉了等語（見警二卷第7頁，偵二第10頁）。又高雄市○○區○鎮路○○號對面之統一超商門牌號碼為高雄市○○區○○路○○號，該超商與新鎮大樓之直線距離為32公尺乙節，有高雄市政府警察局仁武分局101年10月5日高市警仁分偵字第1017191300
0號函所附警員職務報告、現場照片在卷可參（見院二卷第35至39頁），可見證人黃麗珠就其所認被告之站立處（距離新鎮大樓10餘公尺遠），相對於該統一超商與新鎮大樓之距離感（相距32公尺），並無錯誤；參以證人黃麗珠為成年人，具有國中畢業及擔任工人之智識能力與社會經驗，對於空間感，應有基本之認識與瞭解，而無誤解吾人常用長度單位之可能；且證人黃麗珠係在其住所外，當場目測被告與大樓之距離，其誤差值應屬有限，是證人黃麗珠前揭證述被告站立之位置，相距其所居住之新鎮大樓樓下（即新鎮路70號）約10餘公尺乙情，應堪採信。又新鎮大樓為一般之集合住宅，有前揭照片可稽（見院二卷第38至39頁），以每層樓高約
4公尺計算，黃麗珠住在15樓，被告至其住處大樓樓下10餘公尺外之超商騎樓處，距離黃麗珠住處勢必在100公尺以內。再者，本院上開通常保護令既命被告遠離黃麗珠之住所至少100公尺，其目的即在於禁止被告接近黃麗珠；參以被告於警詢及本院審理中陳稱：我當天走在新鎮路上的時候，黃麗珠騎乘機車要進入新鎮大樓的方向，與我擦肩而過，我們
2人都有看見對方等語（見警二卷第3頁，院二卷第45頁反面），顯見被告前來黃麗珠居住之新鎮大樓外，實質上已進入黃麗珠住居處範圍，而對黃麗珠產生心裡上之威脅，已有違反前開保護令之規定甚明。
㈢被告雖以前開情詞置辯，且證人黃麗珠、謝憲章於本院審理
時均附和其詞，證人黃麗珠證稱：101年1月12日上午11時50分許，我看見謝水盛○○○鎮○○○○○路上，沒有看見謝水盛的車，我的眼睛不好，所以把別人的車看成是謝水盛的車，我不清楚他站的地方距離新鎮大樓有多遠，新鎮大樓樓下超商距離我的住處很遠，且謝水盛當日是拿錢給謝憲章交房租，不是來找我的，是我誤會謝水盛云云；證人謝憲章證稱：101年1月12日當天，我父親謝水盛剛好收到會錢，所以拿8,000元過來給我付房租云云。惟：
⒈關於被告於101年1月12日前往新鎮大樓之目的部分，被告
於101年2月29日警詢中陳稱：當天我是前往新鎮大樓找朋友，因為朋友不在家，我就在騎樓下看夾娃娃機等語（見警二卷第2頁）；嗣於101年4月17日偵查中則陳稱：當天我是前往新鎮大樓找朋友收會錢，並拿錢給我兒子謝憲章交房租等語（見偵二卷第16頁），前後所述，已有不一。又經本院質之該互助會之細節，被告則陳稱：我擔任會首，每會新臺幣（下同）5千元，該互助會沒有會單，當天我找朋友收會錢，那位朋友的名字我忘記了，因為很久沒有聯絡，所以忘記他的電話號碼，後來還是聯絡不上，至今尚未收到會錢，我也不記得這個互助會有幾位會員，且互助會沒有區分活會、死會，或是收5次或10次會款，1次收5千元，101年
1月12日這一會是另一位朋友得標，現在也無法聯絡上這位得標的會員云云（見院二卷第57頁反面至第58頁），核與一般互助會因會員人數少則十數人，多則數十人，會首為取信於會員，通常會製作會單交付每一會員，以利會首或會員自行統計每次得標者、標息及會款收繳情況，方便會首收取會款支付得標者，並作為會員下標之參考，及分次收取會款交付得標者，與區分活會、死會會員等常情，均明顯不符，已難採信。另被告前往警局製作筆錄之日期，相距其前往新鎮大樓之日期，尚不足2月，如被告於101年1月12日前往新鎮大樓之目的，在於收取會款及交付金錢予謝憲章支付房租，則於警詢時對此目的，應無全然毫無記憶之可能；且被告為具有國中畢業智識能力及一般生活經驗之成年人，對此有利於己之事項，應無刻意隱瞞，而自陷刑責之理；再參以被告於本院審理中陳稱：我已經失業2、3年，我沒有什麼存款等語（見院二卷第59頁正面），可見被告自身之經濟狀況已陷入困窘，已無餘力奧援他人。依此，被告於101年1月12日前往新鎮大樓之目的，並非找友人或謝憲章，而係為探查黃麗珠之行蹤無訛。從而，被告辯稱：我是前往新鎮大樓附近收會款及拿錢給謝憲章交房租云云，均與事實不符，不足採信。
⒉被告於警詢中業已坦承：我於101年1月12日是駕駛車號00
-0000號黑色喜美自小客車前往新鎮大樓等語（見警二卷第
4頁），足見被告於案發時確實駕駛前揭車輛前往新鎮大樓。又被告與證人黃麗珠於66年11月12日結婚，於100年5月19日離婚，2人之婚姻關係持續超過30年，有前揭被告個人戶籍資料可憑（見警二卷第10頁）。依此，證人黃麗珠因長時間與被告同居生活，衡情對於被告平日使用之交通工具應相當熟悉，而於近距離內觀看，應不至於誤認他車為被告之自小客車；且證人黃麗珠於警詢中業已明確證述所見自小客車係黑色喜美汽車，該車末四碼車號為「5930」等情，核與被告所駕駛自小客車之顏色、廠牌及車牌末四碼，及被告前揭警詢中陳述其駕駛前揭車輛前來新鎮大樓附近乙情均相符，應堪採信。從而，證人黃麗珠於本院審理中證稱：我看見停在新鎮大樓樓下的自小客車不是被告的車子云云（見院二卷第44頁反面），顯係迴護被告之詞，不足採信。另證人黃麗珠於本院審理中證稱：當天我上樓後，我兒子謝憲章向我表示謝水盛拿房租過來云云（見院二卷第44頁正面）。若證人黃麗珠前揭證述屬實，則其於101年1月12日既已知悉被告前來新鎮大樓之目的，僅係為拿錢給謝憲章，與其毫無關係，係其誤會被告之來意，則誤會已經澄清，證人黃麗珠自無須在101年1月16日前往警局報案，誣指被告跟蹤其作息，而有違反保護令之必要，益徵證人黃麗珠前揭所證，同屬迴護被告之詞，亦無足採。依此，證人黃麗珠對於被告是否駕駛前揭車輛前往新鎮大樓及前來該大樓之目的等情，於本院審理證述時，已有迴護被告之事實，實難期待就其所見被告出現之地點及被告站立處與新鎮大樓之距離等情，再為真實之陳述，堪認證人黃麗珠於本院審理中所證：被告所在之超商處，距離我住處很遠，我看見被告站在大馬路上云云，均屬迴護被告之詞，委無足採。
⒊證人謝憲章於本院審理中證稱：我父親謝水盛於101年1月
12日當天收到會錢，所以先拿錢給我云云（見院二卷第53頁），核與被告於本院審理中陳稱：我於101年1月12日當天並未收到會錢等語（見院二卷第58頁正面），明顯不符，已難採信。又關於新鎮大樓租金支付情形，證人謝憲章於本院審理中證稱：租金是每月底支付，如果周轉不過來，我會延到下個月5號再交租金，如果5號是星期五，最晚會延到7號支付，不會超過10號才付租金等語（見院二卷第52頁反面至第53頁正面），可見證人謝憲章從未有逾越次月10日始行支付當月租金之情形。依此，被告於101年1月12日前往新鎮大樓時，證人謝憲章才剛支付100年12月份之租金未久，且離101年1月份租金之支付期限尚有18、19日，證人謝憲章尚因租金到期，而須被告奧援之急迫性，益徵證人謝憲章於本院審理中證稱：因為當月繳納租金的時間快到了，所以我才請父親幫我繳房租云云（見院二卷第52頁反面），明顯與事實不符。是以，證人謝憲章於本院審理中證稱：被告前來新鎮大樓交錢給我付租金云云，係屬迴護被告之不實證詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告所辯均屬事後卸責之詞，不足採信。從而，
本件事證明確，被告反保護令之犯行事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第4款之違反保護令罪。爰審酌被告因相同之違反保護令事由，前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依職權不起訴處分確定，有不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見偵二卷第17至18頁、院二卷第4頁），竟不知警惕，明知保護令裁定其禁止接近被害人黃麗珠住居所100公尺內，仍故為違反該保護令之行為，造成被害人之恐懼，犯後否認犯行，未見悔悟之心，顯然可議；惟慮其所為尚未肇致與被害人生命、身體、財產之損害，被告人不予追究（見院二卷第46頁正面），及自陳學歷為國中畢業、目前無業之智識程度與經濟能力（見院二卷第58頁反面），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告謝水盛於101年1月11日上午11時45分許，因懷疑 黃金福 與其前妻黃麗珠間有曖昧關係，竟基於恐嚇之犯意，至黃金福之妹 黃秀里 位在高雄市○○區○○路○○號居所外約50公尺處，持以手套包裹類似手槍形狀之不明物體，向黃金福恫稱：「要開槍打死你」等加害生命、身體之言語，致生危害於黃金福之安全。因認被告涉有刑法第305條之恐嚇罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項各定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。又刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，僅指以使人生畏怖心為目的，而通知將惡害之旨於被害人而言；又所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知，因其恐嚇生安全之危險與實害而言，倘受惡害之通知者，並未心生畏懼致生安全上之危害，即與刑法第305條之構成要件有間，尚難以該罪相繩。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
100年度台上字第2980號判決參照），是本件尚無論敘說明證據能力之必要，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉有恐嚇之犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人黃金福、黃秀里、黃麗珠等人於警詢及偵查中之證述、員警之職務報告、被告所攜鉗子之翻拍照片等資為論據。訊據被告固不否認於前揭時間，出在前揭地點，然堅決否認有何恐嚇犯行，辯稱：101年1月11日當天，我因為感冒，沒有聲音，只有比手勢叫黃金福出來，我沒有說要開槍打他，而且我也沒有槍，如何拿槍打他等語。經查：㈠證人黃金福於警詢、偵查及本院審理中證稱：101年1月11
日上午11時45分許，我在高雄市○○區○○路○○號中庭，發現謝水盛站在50公尺外罵我是龜兒子，然後離開，後來他又過來，並叫我出來，然後從他的背包拿出東西指向我，揚言要開槍打死我等語（見高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵移字第1017001416號卷【下稱警一卷】第5頁，101年度偵字第7291號卷【下稱偵一卷】第7頁反面至第8頁正面，院二卷第46頁反面至第47頁正面）；又證人黃秀里於警詢、偵查及本院審理中證稱：謝水盛於101年1月11日上午11時40分許，騎乘機車到達井腳路56之5號前，然後下車往井腳路46號前進，先罵黃金福是龜兒子、會有報應，罵完後就不見了，我馬上走過去查看謝水盛是否已經離開，過一會，謝水盛騎機車過來，下車走到距離我大約幾公尺處時，突然拿出疑似手槍的東西，揚言要打死黃金福，當時黃金福距離謝水盛約50公尺等語（見警一卷第11至12頁，偵一卷第8頁，院二卷第49頁）；另證人黃麗珠於警詢、偵查及本院審理中證稱：謝水盛於101年1月11日上午11時45分許，前來井腳路56之5號前，當時我坐在井腳路46號中庭的椅子，聽見謝水盛在路邊大聲罵人，然後離開；過了幾分鐘，謝水盛又過來，站在井腳路56之5號外向我的朋友叫囂，罵黃金福是龜兒子，並聲稱他有槍，當時黃秀里走到距離謝水盛比較近的大馬路查看等語（見警一卷第15至16頁，偵一卷第23頁反面，院二卷第43頁正面）。綜觀上開證人之證述，雖證人黃麗珠因距離被告較遠，而未能明確證述被告手持疑似手槍物品指向黃金福，然證人黃金福、黃秀里及黃麗珠對於被告前來該處叫囂、辱罵黃金福係龜兒子，及聲稱其有槍枝等情之證述均明確、相符；另證人黃金福、黃秀里對於被告手持疑似槍枝之不明物品指向黃金福，揚言要開槍打死黃金福之證述，亦互核一致，並無矛盾之處，應堪採信。至證人 黃武雄 於本院審理中雖證稱：謝水盛於101年1月11日下午過來找我泡茶，我問他為何沒有聲音，他說他感冒，我拿了3包感冒藥給他服用等語（見院二卷第50頁正面）。然被告於警詢及偵查中業已陳稱：我是大聲叫「黑金」（即黃金福）出來，因為我站在大馬路旁距離他約50公尺遠，所以我才會大聲喊等語（見警一卷第1頁反面、第2頁正面，偵一卷第12頁），可見被告於前揭時地，因與黃金福相隔一段距離，唯恐黃金福不解其意，乃大聲喊叫黃金福之綽號，要求黃金福出來理論，黃金福聽見被告喊叫，隨即出來一探究竟甚明。縱使被告於當日下午因不明原因失聲，仍無礙其同日上午確向黃金福大聲喊叫之事實，是證人黃武雄之前開證述，尚不足為被告有利之認定。依此，被告辯稱：我當日因為感冒，所以沒有聲音，不可能辱罵或恐嚇黃金福，也沒有手持物品指向黃金福，作勢開槍云云，均不足採信。從而，被告於前揭時地，持類似手槍形狀之不明物體，向黃金福恫稱：「要開槍打死你」等語，應堪認定。
㈡雖被告確有持不明器物向證人黃金福告以前開話語，而經認
定如上。然證人黃金福於偵查中證稱：「（問：他（即被告）說他要開槍，你會不會怕？）不會，我還往他走去」、「（問：為何不會怕？）這樣才有證據，如果打不死我，他就慘了，一條命而已怕他什麼。」；復於本院審理中證稱：（問：你是否會怕被被告打死？）我不怕，我又沒怎樣，怎會怕他打死我，如果我會害怕，我也不會靠近他，他看我靠近他，他才說『我要開槍了』」等語，可見證人黃金福見到被告作勢要開槍之際，非但毫無退卻，反而朝被告走去，是證人黃金福並未心生畏懼乙情，應可認定。
五、綜上所述，被告固向告訴人黃金福恫稱：「要開槍打死你」一語，然告訴人並未心生畏懼，是依前開說明，被告之行為尚與恐嚇罪之構成要件不符，公訴意旨所提之證據，並不足使法院認定被告有恐嚇之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指犯行，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第4款，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務中華民國101年10月31日
刑事第五庭法官方錦源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國101年10月31日
書記官王珮樺附錄本案論罪法條家庭暴力防治法第61條