裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第793號刑事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第793號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告郭治葦指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第10287號、106年度毒偵字第3048號），本院判決如下：
主文郭治葦持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案第二級毒品甲基安非他命叁包（驗餘淨重共計肆拾貳點零捌玖玖公克）、內含微量無法秤淨重之第二級毒品甲基安非他命殘渣之吸管壹支均沒收銷燬之。扣案分裝袋共計陸拾貳個、磅秤壹台均沒收。
事實
一、郭治葦前因施用毒品案件，經本院以104年度毒聲字第793號裁定令入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國105年3月7日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第135、136號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經本院以105年度審簡字第1401號判處有期徒刑3月確定，於105年11月30日易科罰金執行完畢。竟未知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得任意施用、持有，仍為供己施用，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克以上之犯意，於106年3月21日晚間5時許，在新北市三重區天台廣場外，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿倫 」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬4仟元之價格，購入第二級毒品甲基安非他命1包而無故持有之。並基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月23日晚間8時許，在其位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○○號2樓住處內，以點火燒烤玻璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣郭治葦 於同日晚間10時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經新北市○○區○○○路○○○號前，因形跡可疑為警盤查，為警當場在車上中央扶手台上查獲其持有之第三級毒品K他命粉末，郭治葦並於為警尚不知悉其持有第二級毒品甲基安非他命前自首坦承犯行，並主動交付其持有之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重共計42.0899公克，純質淨重共計39.1643公克）、第三級毒品K他命2包（驗餘淨重共計6.4627公克），及所有預備用以分裝持有毒品所用之分裝袋共62個、磅秤1台、施用甲基安非他命所用之吸管1支。並經警於翌日（24日）凌晨0時52分許對其採尿送驗，結果呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。是經法院或檢察官囑託之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其係屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律另有規定者」，不受該條項規定「不得做為證據」之限制，故具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，故就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。是以，卷附之臺北榮民總醫院106年6月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及毒品純度鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司106年4月10日UL/2017/00000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000），雖均係由新北市政府警察局三重分局移送鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定報告，係屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」者，自有證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告及其辯護人對於本案下列所引用憑以認定上開犯罪事實之被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承：伊有於106年3月21日晚間5時許，在新北市三重區天台廣場外，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿倫」之成年男子，以1萬4仟元之價格，購入第二級毒品甲基安非他命1包而持有。且於同年月23日晚間8時許，有在位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○○號2樓住處內，以點火燒烤玻璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次乙情不諱，然堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂或意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行，辯稱：伊向「阿倫」購買甲基安非他命之目的係為了自己施用，因為伊不想跟藥頭頻繁接觸，所以一次購買比較大量等語。經查：
㈠、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年度台上字第1085號判決參照）。本件公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，無非係以扣案甲基安非他命3包（驗餘淨重共計42.0899公克）、被告所有磅秤1台、分裝袋62個等物及臺北榮民總醫院106年6月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分及毒品純度鑑定書為其主要論據。
㈡、然查，被告於警詢、偵訊及本院審理時均供稱：扣案第二級毒品甲基安非他命3包，均係為供己施用始購入。扣案磅秤係伊之前曾被藥頭騙，所以自己攜帶要用來秤重、分裝袋也是因為「阿倫」賣給伊時袋子有破，所以伊去小北百貨購買分裝袋來分裝等語（見本院卷第63、92頁）。而上開扣案甲基安非他命3包，經送驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重共計42.0899公克，純質淨重共計39.1643公克），此有臺北榮民總醫院106年6月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分及毒品純度鑑定書各1紙在卷可證（見毒偵卷第49-50頁），然此僅可證明被告確有購入後持有上開甲基安非他命純質淨重逾20公克以上之事實。又本件查獲緣由係因新北市政府三重分局員警於上開時地見被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經新北市○○區○○○路○○○號前，形跡可疑為警盤查，經警當場在該自小客車中央扶手台上查獲被告持有第三級毒品K他命粉末，被告並於為警尚不知悉其持有第二級毒品甲基安非他命前自首坦承犯行，並主動交付其持有之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重共計42.0899公克，純質淨重共計39.1643公克），及所有預備用以分裝持有毒品所用之分裝袋共62個、磅秤1台、施用甲基安非他命所用之吸管1支等物。從而，本件並非係因其他向被告購買毒品之買家供述而查獲被告持有扣案毒品甲基安非他命，亦未緝獲任何曾向被告購買毒品之買家或調得任何關於被告曾販賣毒品之通聯紀錄。綜上等情，要難徒以被告持有扣案甲基安非他命3包之數量即推論被告於購買之初即有販賣該等毒品之主觀犯意。再者，被告辯稱：之前伊曾被藥頭騙，所以會用磅秤秤重；又「阿倫」給伊的袋子有破所以伊去買分裝袋等語，經查扣案分裝袋共計62個，均係未使用之全新完整狀態；且參諸被告前有多次施用第二級毒品犯行及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克以上為本院106年度審訴字第595號判處有期徒刑10月確定之前案紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告辯稱：伊所購買持有之磅秤、分裝袋係用以分裝秤重、伊向「阿倫」購買上開第二級毒品係為供己施用等語，亦非全然無據，尚非不足採信。是以，公訴人所舉卷內事證均難以證明被告持有扣案甲基安非他命3包，係基於販賣營利之意思而購入，公訴人認被告所為係犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之罪嫌，自屬不能證明，應論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。此外，被告於查獲翌日凌晨0時52分許為警經其同意採集其尿液送驗，以氣相層析/質譜儀確認鑑驗結果，被告之尿液確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，亦有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表3份、臺灣檢驗科技股份有限公司106年4月10日UL/2017/000000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號C0000000）各1份在卷可稽（見偵卷第33-34頁、毒偵卷第43頁）。且為警於被告所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車內扣得白色或透明晶體3包，經送鑑驗結果，亦確檢出甲基安非他命成分，復有扣案被告所有用以吸食甲基安非他命所用之吸管1支、預備用以分裝持有毒品所用之磅秤1台、分裝袋62個足憑，足認被告確持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第二級毒品之犯行，堪以認定。本件事證明確，被告犯行應依法論科。
㈢、按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院92年台上字第1841號判決參照）。本件依檢察官起訴之事實，係指被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而購入扣案第二級毒品甲基安非他命3包，並伺機販賣予不特定人以牟利，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，提起公訴。本院經審理結果，認被告僅構成毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，業如前述。則關於被告無販賣意圖部分，為犯罪事實之一部減縮，依上開說明，自無庸另為無罪之諭知，亦不生變更起訴法條問題，附此敘明。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有或施用。又按高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
二、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告均迭稱：有自持有之第二級毒品甲基安非他命3包中取出部分施用等語（見毒偵卷第38頁反面）。是以，被告所為施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所示之前案暨執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，故被告於前案受有期徒刑之刑執行完畢後，5年內又故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再者，本件係被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經新北市○○區○○○路○○○號前，因形跡可疑為警盤查，為警當場在車上中央扶手台上查獲其持有第三級毒品K他命粉末，被告並於警尚不知悉其持有第二級毒品甲基安非他命前自首坦承犯行，並主動交付其持有之第二級毒品甲基安非他命3包等物，業據被告供承在卷（見毒偵卷第38頁反面、本院卷第63頁），證人即當日查獲被告犯行之員警 鍾仲評 亦到庭證稱：當日其駕車經過被告車輛時有聞到特殊的K煙，故盤查被告，目視被告車內中央扶手有不明粉末，且車上K味蠻濃的，其合理懷疑被告有施用K他命，就經被告同意執行搜索。被告係主動交付一個鐵盒及磅秤等物，並告知鐵盒裡面有毒品，打開後就發現裡面有K他命及甲基安非他命等語（見本院卷第86-89頁）。足認被告確實於警尚不知悉其持有第二級毒品甲基安非他命前即主動向警坦承犯行並交付持有之第二級毒品甲基安非他命，被告所犯持有第二級毒品犯行核與自首規定相符，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品接受觀察、勒戒執行完畢及法院論罪科刑，對於施用毒品及持有毒品之違法性及其法律效果，均應有明確之認識，仍為供己施用而購入持有扣案之第二級毒品甲基安非他命逾20公克以上，又施用毒品，顯然尚無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，實應予非難；又衡以被告持有毒品之種類、數量，及其前從事貨運司機、販賣靈骨塔之工作、與祖母同住之家庭經濟狀況，暨其犯罪後自始坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，毒品危害防制條例第18條第1項定有明定。次按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，刑法第38條第2項亦定有明文。本件扣案甲基安非他命3包（驗餘淨重共計42.0899公克，純質淨重共計39.1643公克），係查獲之第二級毒品，且內含微量無法秤淨重之第二級毒品甲基安非他命殘渣之吸管1支亦無法完全析離，亦應概認係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案磅秤1台、分裝袋62個，均係被告所有預備供分裝持有毒品所用，業經被告於本院審理時承明在卷（見本院卷第63頁），均併依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至查獲之K他命2包（驗餘淨重共計
6.4627公克），係第三級毒品，應由警察機關逕沒入銷燬，爰均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官魏子凱偵查起訴，由檢察官許智鈞到庭執行公訴。
中華民國106年12月21日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官賴昱志法官卓怡君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許慧禎中華民國106年12月21日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。