臺灣高等法院臺南分院100年度侵上訴字第419號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年侵上訴字第419號刑事判決

裁判日期：民國100年06月22日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度侵上訴字第419號上訴人即被告 黃家嫻 上訴人即被告 蔡攸政 前列二人共同選任辯護人 李孟哲 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣台南地方法院99年度訴字第986號中華民國100年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署99年度偵續字第50號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃家嫻、蔡攸政二人係男女朋友關係，黃、蔡二人與Ａ女（代號0000-0000成年女子，民國00年00月0出生、姓名年籍詳卷）至民國（下同）98年間係相識已3、4年之舊友，而黃、蔡二人經Ａ女介紹而結識Ａ女之男友吳○慶亦有1年多，黃家嫻、蔡攸政、Ａ女、吳○慶等四人間，彼此時有聚晤。
於98年10月31日（西洋萬聖節）晚間，Ａ女因其男友吳○慶未能與其一同過節，遂撥打電話聯絡黃家嫻並表示欲前往黃家嫻住處同歡，因Ａ女先前曾去過黃家嫻位於臺南市○區○○街○○○號4樓之7住處多次，乃自行騎機車前往上揭黃家嫻住處，迨Ａ女於同日晚間11時抵達後，黃家嫻、蔡攸政已備妥「伏特加酒」，由黃家嫻與A女共飲，而蔡攸政並未飲酒，繼黃家嫻黃家嫻、蔡攸政、Ａ女三人並在房間內玩撲克牌，因彼此3人已相識多年，Ａ女甚為信任黃家嫻，嬉耍笑鬧間，黃家嫻表示要脫Ａ女衣服，蔡攸政便架住Ａ女雙手，Ａ女擔心身體裸露被看到，乃說「我自己來」而後拿棉被蓋在身上，緊抱棉被遮身後將上衣自行脫掉，再與黃家嫻續行喝酒，並起鬨提議看「Ａ片」，迨「Ａ片」開始播放後，蔡攸政走出房門去上廁所，而Ａ女因躺於床上看片，酒後漸感意識模糊，與黃家嫻於嬉鬧間在床上開始彼此親吻，隨後Ａ女因不勝酒力而陷入「醉茫」狀態，黃家嫻持續撫摸並親吻Ａ女胸部，詎蔡攸政於上完廁所進入房間後，黃家嫻竟與蔡攸政萌生共同對於Ａ女為強制性交之犯意聯絡，由黃家嫻伸手壓住躺於床上Ａ女之其中一隻手臂，而Ａ女因遭黃家嫻身形阻擋致無法看到 蔡政攸 身影，蔡政攸、黃家嫻旋即脫下Ａ女下半身所著褲子，再由蔡政攸將其生殖器插入Ａ女陰道內抽動，Ａ女頓時驚覺下體受男性生殖器侵入，立即出聲以言詞表示「不要」之反對意思，惟黃家嫻、蔡攸政均不予理會，黃家嫻仍持續伸手壓住躺於床上Ａ女之其中一隻手臂，繼而以手摀住Ａ女之嘴，不使Ａ女續發出聲音，而蔡攸政則持續將其生殖器進入Ａ女陰道內，共同以此強暴方式違反Ａ女意願，對Ａ女為性交行為一次得逞，迨蔡攸政拔出其生殖器欲射精時，Ａ女感覺臉部疑似有男性生殖器靠近，立即從床上驚醒並掙扎起身，當場怒罵黃家嫻、蔡攸政二人：「我們是朋友，怎麼可以這樣對我」等語，並要求黃家嫻、蔡攸政二人速將衣服還來，Ａ女穿衣後滿臉怒氣，不待黃家嫻以感應卡按電梯旋即憤奔樓梯下樓，黃家嫻見狀亦隨後走樓梯追下樓，在一樓時Ａ女再次大罵黃家嫻怎麼可以對她這樣作，並不顧黃家嫻表示酒後夜間騎車危險，與黃家嫻拉扯鑰匙後旋即自行騎機車返家。迨99年11月1日凌晨4許，Ａ女返抵家中後，深感委曲無端受辱，乃自行關入房間內哭泣、割腕（十餘刀）自殘，且因撥打男友吳○慶之手機不通，遂撥打電話給前男友林○堯表示很想尋死，嗣後Ａ女男友吳○慶聞訊擔心出事趕赴Ａ女住處查探，Ａ女母親潘○雲、大姊鄭○琳、二姊鄭○鴻亦發現情況有異，於同日6時許打開Ａ女房間後，看到Ａ女已割腕十餘刀並哀傷（歇斯底里）哭泣，約30分鐘後，黃家嫻、蔡攸政二人因接獲林○堯來電告知Ａ女出事，亦趕至Ａ女家中，黃、蔡二人向Ａ女家人道歉並試圖解釋當天發生的事情；隨後，Ａ女在家人陪同下被緊急送往臺南縣永康市財團法人奇美醫院進行救治。
二、案經Ａ女訴由臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）公訴人、被告及辯護人，均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
（二）被告黃家嫻、蔡攸政二人係男女朋友關係，被告二人與Ａ女至98年間係相識已3、4年之舊友，而被告二人經Ａ女介紹而結識Ａ女之男友吳○慶亦有1年多，被告二人、Ａ女、吳○慶等四人間，彼此時有聚晤，於98年10月31日（西洋萬聖節）晚間，Ａ女因其男友吳○慶未能與其一同過節，遂撥打電話聯絡被告黃家嫻並表示欲前往被告黃家嫻住處同歡，因Ａ女先前曾去過被告黃家嫻位於臺南市○區○○街○○○號4樓之7住處多次，乃自行騎機車前往上揭黃家嫻住處，迨Ａ女於同日晚間11時抵達後，被告二人已備妥「伏特加酒」，由黃家嫻與A女共飲，而蔡攸政並未飲酒，繼被告二人、Ａ女三人並在房間內玩撲克牌，嬉耍笑鬧
間，Ａ女緊抱棉被遮身後將上衣自行脫掉，再與被告黃家嫻續行喝酒，並起鬨提議看「Ａ片」，迨「Ａ片」開始播放後，被告蔡攸政走出房門去上廁所，被告黃家嫻與Ａ女互相親吻、撫摸，被告蔡攸政如廁完畢回房後，即以其陰莖插入Ａ女陰道內，而被告蔡攸政對Ａ女為性交行為後不久，Ａ女起身叫被告二人將衣服還來，不待被告黃家嫻以感應卡按電梯旋即由樓梯下樓，被告黃家嫻見狀亦隨後走樓梯追下樓，在一樓時Ａ女有說黃家嫻怎麼可以對她這樣做，並不顧黃家嫻表示酒後夜間騎車危險，與黃家嫻拉扯鑰匙後旋即自行騎機車返家，98年11月1日早上，被告二人接獲Ａ女前男友林○堯來電告知Ａ女出事，亦趕至Ａ女家中，並隨同Ａ女家人將Ａ女送往臺南縣永康市財團法人奇美醫院等事實，業經告訴人Ａ女指述明確，且為被告二人供承在卷（警卷第4頁背面、第5頁、第5頁背面，偵卷第17、18頁，偵續卷第35、36、55、56頁，原審卷第169頁背面、第170至172頁、第175頁背面、第176、179頁），復有證人即Ａ女男友吳○慶於偵查中就案發後探視Ａ女之證述（偵續卷第28、34、35頁）可佐，而Ａ女於98年11月1日在財團法人奇美醫院經採證送請內政部警政署刑事警察局作DNA型別鑑定，發現Ａ女內褲精子細胞層DNA與採自被告蔡攸政唾液之DNA—STR型別相同，且Ａ女陰道深部棉棒精子細胞層DNA—STR型別為混合型，研判混有Ａ女及被告蔡攸政DNA，有該局99年1月4日刑醫字第0980161385號鑑驗書在卷可稽（偵卷第4、5頁），此部分事實自堪認定。
（三）證人Ａ女就其遭受性侵害之過程迭於偵審中證述明確，前後一致，堪予認定：
１證人Ａ女於98年11月1日警詢時證稱：「是於昨日(31日)
23時許，前往黃家嫻的住家房間內，我就與蔡攸政及黃家嫻等共3人在房間內喝酒、玩牌，因為我已經去過很多次，而且我很喜歡喝酒，可能也喝多了，然後就由蔡攸政用雙手從我後面架住我雙手，然後就由黃家嫻脫掉我的上衣後，我就先以棉被蓋住我身體，期間我們還有繼續喝酒，然後我就提議要看Ａ片，蔡攸政就出去上廁所，我就先與黃家嫻進行舌吻，當我慢慢茫掉了，我就與黃家嫻互相撫摸身體及親吻，這當中我不知道蔡攸政何時進來，因為黃家嫻壓在我身上與我作撫摸及親吻胸部，所以我看不到蔡攸政在做什麼，但是我有感覺到蔡攸政已經以生殖器插入我的生殖器內做抽送動作，大概多久我不太清楚，等到我稍微醒來的時候，我就看到蔡攸政站在我的右手邊面前，並把生殖器放在我面前作勢要射精在我臉上，我一看到就把頭轉另一邊，而且我就問我的內褲在哪裡，他們就把我的內褲給我後，我就馬上穿上衣服離開，要下樓騎機車離開的時候，黃家嫻有衝下來問我是怎麼了，我就說我們不是好朋友嗎?為什麼要對我做這種事，他就說他以為我是想要的，我就很生氣跟他說這怎麼可能，我怎麼會想要，然後他說我有喝酒騎車會很危險，就與我拉扯鑰匙，我因為很生氣就騎車離開了」等語（警卷第8、9頁）。
２證人Ａ女於偵查中證稱：「我在98年10月31日晚上打電話
給黃家嫻，我向她說我不去男朋友吳○慶那邊，而蔡攸政、黃家嫻都知道吳○慶是我的男朋友，他們彼此也都認識，我打完電話後，我就直接過去黃家嫻家，那時我不知蔡攸政在黃家嫻家，我到達後才看到蔡攸政也在黃家嫻家，我去的時候蔡攸政、黃家嫻已經準備酒及酒杯，他們並沒跟我說要3P，之後只有我和黃家嫻喝伏特加酒，蔡攸政沒有喝，我當時並沒有拒絕喝酒」（偵續卷第44頁）、「黃家嫻與蔡攸政拔我衣服時我就說不要，當時我已經酒後茫醉，我有反抗，可是蔡攸政把我的手架住，黃家嫻脫我的衣服，此時我擔心身體被看到才說我自己來，我自己拿棉被蓋在身上，在棉被中把上衣脫掉，我一直緊抱著棉被遮住身體，隨後黃家嫻來親吻我，蔡攸政何時進來我不知道，等我有感覺時蔡攸政已經把性器官侵入我的陰道內，『我有說不要，黃家嫻就摀住我的嘴』，然後蔡攸政就拔出性器官放在我的臉上要射精，我立刻掙扎爬起來，我有當場罵他們兩人，並叫蔡攸政把衣服還給我，我穿好衣服後就奔下樓，黃家嫻有追下樓，我在黃家嫻家的門。大罵黃家嫻，怎麼可以對我這樣子作，黃家嫻就出手要搶我手中的機車鑰匙不讓我回去，我就回罵黃家嫻我們是朋友怎麼可能這樣子對我，之後我就自己騎機車回家。」（偵續卷第17、18頁）、「（你如何向蔡攸政表達說「不要」?）當時我意識很模糊，但在感覺要被侵犯時，有對蔡攸政、黃家嫻說『不要』，但他們兩人不理我，黃家嫻壓在我身上把我的嘴巴摀住，不讓我發出聲音，蔡攸政就對我發生性行為」（偵續卷第44、45頁）、「（是否在蔡攸政的生殖器進已經進入你的陰道後，你才說不要？）我是在蔡攸政的生殖器已經進入到我的陰道內我才感覺到，我就立刻說『不要、不要』，這時黃家嫻才用手搗住我的嘴巴。」等語（偵續卷第70頁）。
３證人Ａ女於原審審理時證稱：「（檢察官問：蔡攸政把他
的生殖器插入你的陰道時，你感覺到被侵犯的時候，你有無說什麼話？）我有說『不要』」、「（他們兩個人的反應是怎麼樣？）不理我。」、「（這時候黃家嫻除了不理你繼續之外，還有無什麼動作？）摀住嘴巴。」、「（你說『不要』，黃家嫻就把你的嘴巴摀住？）是的。」（原審卷第127頁背面）、「（辯護人問：蔡攸政進來的時候，怎麼對你做性侵害？）我不記得了，我根本不知道他什麼時候進來的（證人Ａ女開始哭泣）。」（原審卷第129頁）、「（你不知道蔡攸政什麼時候進來，你最後有意識是蔡攸政把性器官放到你的身體裡面，你才有一點感覺？）是的。」、「（妳可以確定你當時有說『不要』嗎？）有的，因為太噁心了，所以我才說『不要』。」（原審卷第129頁背面）、「（你剛有跟我講蔡攸政的性器官進入你的身體之後，你有說『不要』，你說不要之後，你有什麼樣的反應？到你離開這段時間，把你記憶的部分跟我們敘述一下）我只記得我當時很害怕，有感覺到好像有東西在我的臉旁邊，我很怕對方男生會射精在我的臉上，所以我決定起來，我很兇對他們兩個人說衣服還給我，我的反應很生氣，衣服穿完我就馬上衝下樓，之後黃家嫻就過來跟我搶鑰匙，說我醉成這樣不要騎車，我就很兇的罵她，我說『我們是朋友，為什麼要這樣』，她說『她以為我想要』，我跟她說『不是什麼都可以以為』，我就騎車走了」（原審卷第130頁、第130頁背面）、「（檢察官問：從你感覺蔡攸政進入你的身體之後，如果黃家嫻沒有摀住你的嘴巴以及壓著你的身體，你會立即做反抗嗎？）會，我會殺了他們。」、「（你會做很激烈的反抗？）會（Ａ女開始歇斯底里哭泣）」、「（你之所以沒有辦法反抗，是因為黃家嫻把你的嘴巴摀住以及壓住你的身體？）是的，因為那時候我的頭還是很暈。」（原審卷第130頁背面）、「（審判長問：黃家嫻是怎麼壓在你的身上的，是壓在你的頭部、胸部、肚子等等嗎？）我只記得黃家嫻好像手有壓住我的手臂而已，我只記得有壓住手，我不清楚是雙手還是單手，應該是一隻手，也不記得是哪一隻手」（原審卷第135頁背面、第136頁）、「（你感覺你下體有被侵入，你感覺你是被什麼東西侵入？）對方男生。」、「（你當時的感覺是蔡攸政的下體？）證人Ａ女開始哭泣沒有回答問題，社工人員在旁安慰，一分鐘後，社工人員問Ａ女是否有帶氣喘藥，Ａ女回答沒有，社工人員問是否需要叫醫生，Ａ女搖頭說不用，經過社工人員安慰後，問Ａ女是否可以繼續作證，Ａ女答可以後，社工人員向審判長稱可以繼續詢問證人，過程約5分鐘」（原審卷第136頁）、「（那時候你感覺到你被侵入，你有什麼反應？）很害怕」、「（你有說什麼話或什麼言詞嗎？）我跟他們說『不要』（證人Ａ女開始放聲哭泣）」、「（你說不要的時候，你的手臂或是身體有被壓制住嗎？）我還是感覺到有被黃家嫻壓住」、「（你說不要的時候，手也有被壓住，那時候你的下體還有被侵入嗎？）有的」（原審卷第137頁）、「（在黃家嫻家你說『不要』的時候，黃家嫻有無接著對你做什麼樣的動作？）摀住我的嘴巴。」、「（黃家嫻摀住你的嘴巴的時候，你感覺你的下體還是有被繼續侵入？）是的。」等語（原審卷第138頁）。
４綜觀Ａ女前開證述，其始終一致證稱：案發當時伊感覺到
下體遭男性生殖器插入時，即出言表示「不要」，被告黃家嫻仍持續壓住伊一隻手臂，並摀住伊嘴巴，被告蔡攸政則持續以陰莖進入伊陰道內等語。復查被告男女朋友二人與告訴人至本件案發時係相識已3、4年之舊友，被告二人與告訴人間，彼此時有聚晤，告訴人亦曾前往被告黃家嫻住處多次，對被告黃家嫻住處甚為熟稔，業經本院認定如前，則被告二人與告訴人間既達如此程度之朋友關係，復均未提及與告訴人間有何怨隙，設非被告二人確有共同對告訴人強制性交情事，告訴人豈會於發生性交行為後旋即翻臉，甚且不待被告黃家嫻以感應卡按電梯立即憤奔樓梯下樓，並而甘冒誣告、偽證風險，對被告提出本件刑事告訴？況被告二人亦均供承Ａ女於性交過程中突然不高興要離開，但不知道是什麼原因 云云 ， 益徵 告訴人指稱其於本件案發過程中已出言表示不要，仍遭被告2人置之不理等情，顯然非虛，否則告訴人當不至於突然發怒憤而離去。至辯護人雖稱告訴人曾證述其對遭性侵害之過程不清楚，但又清楚記得有跟被告二人說「不要」，顯然有前後證述不一致云云，然據本院審諸告訴人前揭證述，其僅係就被告蔡攸政出房門上廁所後於何時再入房間乙節不清楚，但就其下體感受遭男性生殖器進入時，立即以言詞反對被告蔡攸政繼續對其為性交行為等情，則始終為一致證述，故辯護人執此為辯，並無可採。
（四）證人Ａ女於原審審理時復證稱：於本案發生後，伊獨自騎機車於99年11月1日凌晨4許返抵家中，就自行關入房間內，接著伊很想死（Ａ女開始哭泣邊敘述過程），伊就拿刀在伊的手腕上劃，之後伊就打電話給林○堯，因為伊男朋友吳○慶手機不通，伊想到的就只有林○堯，伊打給林○堯說伊去黃家嫻家，被告二人對伊做出很奇怪的事情，伊說伊很想死，叫林○堯幫伊照顧伊的小狗，之後伊就把電話掛掉（Ａ女哭泣敘述）等語（原審卷第138頁），核與證人即Ａ女母親潘○雲、大姊鄭○琳、二姊鄭○鴻於偵查及原審審理時證稱：98年11月1日早上6點多，有一位Ａ女的男性友人來敲家門說擔心Ａ女出事，Ａ女母親、兩位姊姊一起去Ａ女房間看是什麼狀況，看到Ａ女已經割腕手流血，並歇斯底里哭泣等語（偵續卷第27、28、71頁，原審卷第147頁、第147頁背面、第154頁、第154頁背面）相符，且有Ａ女於98年11月1日早上6時至7時許間至財團法人奇美醫院驗傷之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於卷外之證物袋內）及記載會診時間「99年11月1日早上6時55分」內容「Rapethisearlymorning.This22y/owomanwasrapedbyonemanandwomanaftershe
wasdrunkjustnow.Shecutherwristbyknifelater.」之財團法人奇美醫院會診單（原審卷第53頁）暨原審向該醫院函詢取得之Ａ女在98年11月1日早上急診時所拍攝手腕有多條橫向紅色血痕照片3張（原審卷第53頁背面及第54頁照片右下角均以電腦打字標示拍攝時間為01/11/200906：41，原審卷第54頁背面照片右下角以電腦打字標示拍攝時間為01/11/200906：43）附卷可稽，已足認定告訴人於上揭時間由黃家嫻住處返家後，確有割腕自殘情事。又於原審審理時，經審判長問：「你為什麼事後想要自殘？」，證人Ａ女答：「（Ａ女哭泣）我覺得很噁心，而且我不敢相信這個事實，因為我很相信他們（被告二人）。」，審判長再問：「你跟黃家嫻兩個人玩玩親嘴或是撫摸遊戲，不可能讓其他的男生一起3P。」，證人Ａ女答：「不可能，因為對方是她的男朋友，而且他們也知道我有男朋友，而且黃家嫻對我來說不會做這種事情，她知道她自己在做什麼。（Ａ女哭泣）」等語（原審卷第140頁），並據證人即Ａ女大姊鄭○琳於原審審理時證稱：我進去我妹妹Ａ女房間的第一句話，聽到她說她覺得她的朋友怎麼可以這樣對待她，她一直重複這一句話，她一直說她怎麼可以這樣對她等語（原審卷第152頁），證人即Ａ女母親潘○雲亦證稱：伊進到房間見到Ａ女時，Ａ女手已經割腕，伊問Ａ女，Ａ女都不說話，Ａ女只說「為什麼會這樣子、為什麼會這樣子」等語（原審卷第156頁背面）。則被告二人既為男女朋友，且與告訴人有如前所述之朋友關係，並明知告訴人已有要好男友吳○慶，衡情Ａ女自無可能會在被告黃家嫻住處同意與黃家嫻及其男友蔡攸政三人進行俗稱「3P」遊戲（男女三人共同進行性行為）之親密行為，否則Ａ女實不至於在案發後有如此激動之自殘舉動，甚且至原審作證時尚無法平復其悲憤之情緒，並於案發後即前往警局製作筆錄，及至醫院採證驗傷。況被告黃家嫻亦自承：當時係接到Ａ女前男友林○堯來電告知Ａ女出事，叫伊趕快過去Ａ女家等語（原審卷第170頁），核與Ａ女前開所稱返家後有打電話告知林○堯，伊很想死等情相符，設若Ａ女並非於上揭黃家嫻住處受辱而萌生自殘意念，林○堯亦不至於火速去電告知被告黃家嫻，益見Ａ女前揭所述遭性侵害之過程，應係真實。至財團法人奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於卷外之證物袋內）固記載Ａ女四肢有「舊傷痕」，然經原審函詢該醫院為何記載「四肢部舊傷痕」及「何部位何種傷痕」等節（原審卷第42頁），該醫院函覆稱：「舊傷痕定義為幾個小時內發生的也可能，新傷即正在流血中或未癒合之傷口，此個案的傷口乃在手腕上，看起來是刀割傷，非擦傷，因為條紋呈不規則狀排列，若擦傷是方向呈一致性，有可能是割傷不是很深，所以到院檢查時，傷口已經沒有流血，但是傷口上有一些血塊，代表此傷是幾個小時前至一天內造成的皆有可能，再回顧一下照片及病歷資料後，同意這個手腕刀割傷正如被害人所說的那個時候造成的。」等語，此有該醫院99年10月1日（99）奇醫字第5078號函暨專用病情摘要（原審卷第51、52頁）附卷可稽，亦核與Ａ女所述相符，辯護人辯稱：Ａ女手腕是舊傷云云，並無可採。
二、對於被告辯解本院之判斷
（一）被告辯解要旨１訊據被告黃家嫻、蔡攸政固 坦承渠 等於98年10月31日晚間
11時許至翌日凌晨4時許間，在上揭黃家嫻住處，黃家嫻與Ａ女互相親吻、愛撫，蔡攸政則以其陰莖插入Ａ女之陰道為性交得逞等情，惟均矢口否認有何共同對Ａ女強制性交犯行，均辯稱（見本院卷100年6月8日卷）：「當天是Ａ女原本約被告二人要出去，後來Ａ女與他男友吵架，就沒有出去，Ａ女就說要來黃家嫻家，伏特加酒是Ａ女要被告二人去買的，並非被告二人備妥的，蔡攸政他當天有喝酒，黃家嫻和Ａ女也有喝酒。」、「我們剛開始是玩牌輸的人就喝酒，後來Ａ女說這樣不好玩，所以我們就改成玩牌輸的人就脫衣服，Ａ女輸到最後，就應把衣服脫掉，Ａ女說不要，是因為Ａ女玩牌輸了不要脫衣服，性愛過程中，Ａ女都有回應，被告二人們並沒有強制他。黃家嫻後來就把棉被給Ａ女，讓Ａ女自己脫衣服，後來Ａ女說他想要看Ａ片，被告二人才放Ａ片給他看，最後蔡攸政去上廁所時，Ａ女說要與被告二人做愛，才會有後來性交過程，我們就互相愛撫，Ａ女是自願與被告二人發生性行為。過程中黃家嫻除了叫Ａ女小聲一點外，其餘我們三人都沒有說話，所以沒有Ａ女說「不要」這件事，過程中Ａ女都有回應，有接吻、愛撫、呻吟。黃家嫻是側躺在Ａ女身邊，沒有壓在Ａ女身上，也沒有壓住Ａ女的手，最後蔡攸政因為想射精停下來，這時Ａ女突然坐起來說他要回去了，黃家嫻問Ａ女為什麼要回去，Ａ女都沒有回答黃家嫻我，Ａ女當時並沒有罵被告二人，Ａ女就自己騎機車回去了。」云云。被告蔡攸政另辯稱：「我與Ａ女及黃家嫻都有發生性行為，我親Ａ女時Ａ女也有回應我，且Ａ女是先撫摸我的生殖器，我才與Ａ女發生性行為。」云云。
２被告二人均否認有因共同對Ａ女為強制性交之行為而道歉
，被告二人均辯稱（見本院卷100年6月8日卷）：「對於Ａ女割腕被告二人均不知道，因為林○堯打電話給黃家嫻說Ａ女出事了，叫黃家嫻就過去看看，黃家嫻問林Ｏ堯Ａ女他家，他就掛黃家嫻電話，後來黃家嫻問Ａ女家人Ａ女家地址，就過去看到Ａ女在哭，在Ａ女家被告二人並沒有道歉，黃家嫻有跟Ａ女姐姐解釋Ａ女在黃家嫻家發生的事情，之後黃家嫻看到Ａ女手尚有割傷，被告二人就勸Ａ女去醫院，被告二人就陪Ａ女一起去醫院。」云云。被告蔡攸政另辯稱：「當時我們到Ａ女家時，Ａ女的姐姐並不讓我講話，我當時並沒有道歉，後來到醫院，Ａ女的姐姐要求我道歉，所以我就基於與Ａ女發生三Ｐ讓他們困擾而道歉。」云云
（二）不採的理由１被告未違反Ａ女意願之所辯，與前述「一、認定犯罪事實
所憑之證據及理由（二）至（四）中」所述不符，顯係卸責之詞，不足採信。
２被告黃家嫻於原審辯稱：蔡攸政去上廁所時，Ａ女就說要
跟伊及蔡攸政做愛，且房門沒關上，蔡攸政可能有聽到，所以蔡攸政進房間時，就很自然的加入愛撫行列，Ａ女還摸蔡攸政的生殖器云云（原審卷第173至174頁）；又查於原審審理時，經審判長問被告蔡攸政「（你都沒有問黃家嫻說你要跟別的女生做愛，可以嗎？因為你們之前並沒有3P，那天突然發生這樣，你與黃家嫻是男女朋友，你有無問黃家嫻可不可以跟其他女生做愛？）我不是黃家嫻，沒有辦法知道她生不生氣。」（原審卷第178頁背面）、「那天為何會走進、加入？（被告重複問題『為什麼會走進、加入』，之後 沈默 未回答問題）」（原審卷第180頁背面），又於原審審理時，經辯護人問Ａ女「（你有印象你伸手去摸蔡攸政的性器官嗎？）沒有」、「（你是沒有去摸，還是你忘記了？）我沒有」、「（你怎麼這麼確定你沒有去摸蔡攸政的性器官？）太噁心了」（原審卷第129頁），則被告蔡攸政既未聽聞Ａ女有如被告黃家嫻所述以言語表達「我們來做愛」，復未能說明其在與女友黃家嫻無任何「3P性遊戲」經驗前，何以膽敢於女友黃家嫻面前與其他女子為性交行為，已屬與常情有違，反觀Ａ女在有男友吳○慶之情況下，實不至於有撫摸其他男性生殖器之舉動，甚為合理，是被告二人此部分所辯，亦屬卸責之詞。況被告蔡攸政於案發當日（98年11月1日）警詢時供稱：伊喝兩杯伏特加後就醉倒不醒人事，發生何事伊也不知道云云（警卷第1頁背面、第2頁），被告黃家嫻於案發當日警詢時亦供稱：當時伊男友蔡攸政喝完伏特加酒後就差不多掛了云云（警卷第5頁），嗣於原審審理時被告二人均改稱：案發過程中渠等都是清醒的，之前記憶較模糊，說蔡攸政醉倒是錯的云云（原審卷第169頁），於本院審理時又說「蔡攸政他當天有喝酒」，益徵被告二人供詞反覆，企圖卸責。
３證人即Ａ女二姊鄭○鴻於偵查時證稱：「（98年11月1日
上午6時多，蔡攸政與黃家嫻去你家時，蔡攸政跟黃家嫻有沒有承認案發當時Ａ女有說「不要」這件事?）當時黃家嫻有承認Ａ女有說她『不要』，黃家嫻說她以為Ａ女是嬉戲的說『不要』，黃家嫻說她以為Ａ女想要，所以才會發生蔡攸政對Ａ女進行性交行為，我當時對蔡攸政、黃家嫻兩人說，Ａ女已經說不要了，為什麼你們兩人還認為Ａ女要，你們怎麼可以這樣子，蔡攸政、黃家嫻兩人當場當著我、我媽媽、我姊姊及Ａ女等四人的面前鞠躬道歉，後來我把Ａ女送到醫院，在醫院時蔡攸政、黃家嫻兩人有再對我站起來鞠躬道歉一次，蔡攸政還對我說，如果生氣的話可以打他兩拳，蔡攸政問我可不可以私下和解，黃家嫻也附和的說，我說私下和解你們要賠多少，事情已經發生了。」等語（偵續卷第36、55頁），證人即Ａ女母親潘○雲於原審審理時亦證稱：「（黃家嫻跟你們說『我以為你想要』這句話以外，她有無解釋她怎麼會說這句話？）當時我因為看到我女兒這樣子，我很驚慌，我在顧我的女兒，（證人哭泣著敘述），黃家嫻她只有說她『認為』，我只有聽到她說她『認為』，她為什麼說她『認為』，她『認為』代表是什麼，黃家嫻她為什麼會有這樣的『認為』，我不知道她在想什麼，現在年輕人在想什麼（證人潘○雲哭泣）（Ａ女在隔離室聽到媽媽作證哭泣時，大聲哭泣，約3分鐘，審判長請社工人員幫忙安慰在隔離室的被害人Ａ女）」（原審卷第155頁）、「（在你女兒的房間時，被告二人去，黃家嫻在你女兒房間主要講什麼，你還有無印象？）最主要是她跟我女兒解釋，我一直在顧我的小女兒，我很擔心她，所以我只聽到她說『她以為』跟『對不起』」（原審卷第156頁），證人即Ａ女男友吳○慶於偵查中證稱：「（你在Ａ女家有聽到蔡攸政、黃家嫻兩人道歉？）我後來聽到Ａ女罵的很大聲後我有進入Ａ女的房間，進去後我看到Ａ女坐在地上大哭，Ａ女質問蔡攸政、黃家嫻兩人說，她不答應這種事情發生，並質問蔡攸政、黃家嫻兩人說，我有跟你們兩人講我不要，黃家嫻回稱說我以為你想要，Ａ女有說那時她的嘴巴被黃家嫻用手摀住不能發聲，此時，蔡攸政有聽到，但低頭不語」（偵續卷第35頁），核與被告蔡攸政於偵查中自承：伊與被告黃家嫻在Ａ女家時有道歉，有說對不起，而在醫院時伊有對Ａ女二姊鄭○鴻說如果不高興可以打伊兩拳，伊也有向鄭○鴻表示要私下和解等語（偵續卷第36、38頁）相符，益見被告二人確有聽到「Ａ女有說她『不要』」，猶自以為Ａ女想要，被告二人違反Ａ女之意願而為前揭性侵害之犯行，益堪認定。至於被告二人是否有因共同對Ａ女為強制性交之行為而道歉，或如被告二人所辯稱：「會說對不起，只是要安撫Ａ女家人情緒及對造成Ａ女家人困擾表達歉意，並不代表對Ａ女強制性交一事道歉」，皆不足以影響前揭被告二人違反Ａ女之意願而為前揭性侵害之犯行之認定。
４另被告所聲請傳喚之證人 楊子德 固於原審審理時證稱：伊
係黃家嫻弟弟的好友，於98年10月31日萬聖節晚上10點左右有過去上揭黃家嫻住處，待到翌日中午12點左右，有看到被告二人及一個女生在該黃家嫻住處房間內，伊當晚聽到他們三人在聊天、玩得很開心，除此之外沒有聽到什麼聲音，也沒有看到什麼特別狀況等語（原審卷第140至142頁），然於原審審理時，經檢察官問證人楊子德：「（你一邊看影片，一邊注意他們房間的動靜？）我沒有特別注意，他們每隔一段時間會出來，聲音蠻大聲的。」、「（你並沒有特別注意？）我沒有特別注意。」、「（你會不會貼著耳朵聽他們在房間裡面做什麼？）沒有。」、「（並不是他們的每一句話及他們的聊天內容、嬉笑怒罵你都會聽？）是的。」、「（你進去黃家嫻弟弟的房間的時候，被害人Ａ女離開了嗎？）沒有。」、「（Ａ女離開的時候，有無怒氣沖沖，你也沒有特別注意到？）沒有。」等語（原審卷第143頁背面、第144頁），則證人楊子德既未全程且全神貫注聆聽被告黃家嫻房間內有何聲響，又證人楊子德僅係以被告黃家嫻胞弟友人身份借住，衡情證人楊子德亦不至於百般無聊特意觀察他人動靜，是證人楊子德此部分所證仍難遽為被告二人有利之認定。
５被告及辯護人就「被告二人有無違反Ａ女意願及案發當時
Ａ女意識是否清楚」此部分事實，聲請傳訊Ａ女；就「證人楊子德案發當時在客廳所理解的狀態」此部分之事實，聲請傳訊證人楊子德，因此二部分之事實已臻明確，且證人Ａ女、楊子德二人於原審均經交付詰問證述明確，均並無再次傳訊之必要，被告及辯護人此二部分之聲請，均應予駁回，併此敘明。
６綜上所述，被告二人所辯均不足採，本件事證已明，被告二人犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由
（一）按刑法第222條第1項規定「犯前條之罪而有下列情形之者，處7年以上有期徒刑……」，考本條立法意旨，係以其所列各款狀況，較普通強制性交罪惡性更為重大，乃仿加重竊盜、加重強盜、加重搶奪罪之例而為增訂；除第1款於原條文有規定（即共同輪姦罪）外，其餘各款均係增訂，並於第2項增列未遂犯之處罰規定。其第1款明揭「二人以上共同」文義，在立法上使成獨立罪名並科以較重之刑罰，於學說上為屬聚合犯性質之必要共犯。共同強制性交罪，本質上，仍屬共同正犯，適用「一部行為全體負責」之法理，亦即共同犯強制性交罪者，如有一人既遂者，全體均同負既遂之罪責。本件被告黃家嫻自承其與被告蔡攸政、Ａ女進行俗稱「3P」遊戲（男女三人共同進行性行為
），而依證人Ａ女之指述，雖僅被告蔡攸政一人以生殖器進入Ａ女之陰道內，然被告黃家嫻於共犯蔡攸政對Ａ女性侵害過程中，聽聞Ａ女出聲以言詞表示「不要」之反對意思，被告黃家嫻仍持續伸手壓住躺於床上Ａ女之其中一隻手臂，繼而以手摀住Ａ女之嘴，不使Ａ女續發出聲音，均如前所述，被告黃家嫻乃以自己犯罪之意思，參與強制性交罪構成要件之強暴行為，雖其未直接對Ａ女為性交之行為，揆諸前揭說明，仍應與被告蔡攸政共同負責。核被告二人所為，係犯刑法第222條第1項第1款之二人以上共同犯強制性交罪。被告二人間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨認被告二人係涉犯同法第221條第1項之強制性交罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
（二）原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告二人與告訴人係已相識3、4年之舊友，竟罔顧告訴人之信任，共同對告訴人為強制性交行為，造成告訴人身心極大創傷，甚而有割腕自殘舉動，至今仍無法平復情緒，實不宜輕判，且被告蔡攸政以其性器官實際侵害告訴人，所犯情節較被告黃家嫻為重，惟念及被告二人均無前科，素行並非不良等一切情狀，分別量處黃家嫻有期徒刑7年8月，蔡攸政有期徒刑8年2月。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告二人上訴否認犯罪，均為無理由，均應予駁回。
四、適用法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年6月22日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張季芬法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪姿秀中華民國100年6月22日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條第1項第1款（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。