裁判字號：臺灣高雄地方法院107年侵訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國108年07月05日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度侵訴字第27號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告0000-000000B（即0000-000000Z）
（真實姓名年籍、住所均詳卷）指定辯護人 程高雄 律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4255號、107年度偵字第508號），本院判決如下：
主文0000-000000B犯如附表二所示之罪，分別處如附表二「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。
事實
一、0000-000000B（即0000-000000Z，下稱B男）為0000-00000
0（即0000-000000，下稱甲女）之叔叔，而0000-000000A（即0000-000000C，下稱乙女）為甲女之母；B男與甲女、乙女間有家庭暴力防治法第3條第4款所規定之家庭成員關係。B男患有第一型雙相情緒障礙症（即俗稱之躁鬱症），乙女、甲女則分別有輕度、中度之智能障礙，該3人與B男之父親0000-000000D（下稱D男）、母親0000-000000C（即0000-000000A，下稱C女）共同居住在高雄市小港區（以上人等之真實姓名年籍、住處地址均詳卷）。B男平時情緒起伏大，易怒、易激動，稍有不順心即摔東西、對家人叫罵或暴力相向以發洩心中不滿，甲女、乙女、D男均曾遭B男毆打，其等及C女因而甚為懼怕B男。
二、B男明知乙女為心智缺陷之人，卻仍為下列犯行：㈠於甲女出生之民國97年5月○日後，至乙女之夫105年9月
14日過世前之間（不含附表一所示日期）某日晚間10時許，
B男見乙女獨自在住處廚房作家事，即基於對心智缺陷之人強制猥褻之犯意，自乙女後方抱住乙女，不顧乙女拒絕，執意靠近乙女，而親吻乙女嘴巴，並伸手進入乙女衣服內撫摸乙女胸部，以此方式對乙女強制猥褻1次。
㈡復於翌日上午9時許，B男見無人在家而有機可乘，竟基於
對心智缺陷之人強制性交之犯意，強逼乙女與其發生性關係，乙女抗拒，B男即恫稱：若不聽從指示，將動手毆打乙女等語，乙女恐B男施暴，只好聽命行事，依B男指示躺在住處客廳地板上，任由B男以陰莖插入乙女陰道之方式，對乙女強制性交1次。
㈢嗣於同日稍晚某時許，B男又基於對心智缺陷之人強制性交
之犯意，以上述同樣手段脅迫乙女持鑰匙打開自己房門，再於乙女房間內，不顧乙女反對，以陰莖插入乙女陰道之方式，對乙女強制性交1次。
三、B男明知甲女為未滿14歲之心智缺陷者，卻仍為下列犯行：㈠於105年11月18日下午5時許，B男在住處內，竟基於對未
滿14歲且心智缺陷之人強制猥褻之犯意，自甲女後方環抱甲女，復不顧甲女抗拒，以手撫摸甲女胸部，對甲女強制猥褻
1次，甲女因此大聲哭喊「不要」，原在睡夢中之D男聽聞甲女哭聲，遂自房內下樓查看，即見B男雙手環抱甲女胸前，旋出言制止，詎B男因此心生不滿，不僅動手夾勒D男頸部，且破壞住處物品。嗣於同日稍晚，B男為其胞妹（真實姓名年籍詳卷，下稱F女）送往高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）住院治療。
㈡臺灣高雄少年及家事法院因前揭事件，於106年3月28日以
106年度家護字第142號民事通常保護令，裁定命B男不得對甲女為身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得騷擾、接觸、跟蹤甲女（下稱系爭保護令），B男並於106年4月11日下午4時5分許，在凱旋醫院病房收受且知悉系爭保護令內容，猶無視於此，基於違反保護令之犯意，撥打電話要求C女帶同甲女前來凱旋醫院探病，C女即於106年9月24日上午10時許和甲女一起前往凱旋醫院，並為B男向凱旋醫院請假外出，再偕同Ｂ男、甲女至高雄市○○區○○○路○○○號之「多拿之咖啡店」休憩。嗣後B男先離席前去該咖啡店廁所，甲女於1分鐘後亦獨自前往如廁，B男見有機可乘，竟基於對未滿14歲且心智缺陷之人強制猥褻之犯意，在「多拿之咖啡店」廁所內，強行以手撫摸甲女下體，以此方式違反系爭保護令，及對甲女強制猥褻1次。嗣於106年9月26日晚間，C女發現甲女在睡夢中一直喊叫「不要摸、會痛」等語，進而於翌日詢問甲女，始悉上情。
二、案經乙女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告、高雄市政府告訴臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，因此，被告如未主張並釋明有顯不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，方應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決意旨參照）。查辯護人雖爭執證人甲女、乙女、C女、D男、F女於偵查中之證述無證據能力（本院卷第22頁），惟該等證人均經檢察官告知作證之相關權利與義務，其中除未滿16歲之甲女外，證人乙女、C女、D男、F女尚朗讀結文後具結（偵一卷第37、47、48、56頁），無違反相關規定之瑕疵，辯護人亦始終未提出證據證明該等證人於偵查中有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或有影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，揆諸上開說明，證人甲女於偵查中之證述，及證人乙女、C女、D男、F女於偵查中經具結之證詞，應皆有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。基此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述（不含前揭偵查中各證人之證詞，及被告以外之人於警詢中之陳述），性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告B男及其辯護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（本院卷第22頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
㈢至辯護人雖爭執被告以外之人於警詢中之陳述無證據能力（
本院卷第22頁），然本院並未執該等陳述作為認定被告犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要，併此指明。
二、實體部分㈠訊據被告固坦承其知悉甲女、乙女均有智能障礙，而為心智
缺陷之人，且曾於乙女丈夫過世前，與乙女在乙女房內發生性關係，亦有要求C女帶甲女前來凱旋醫院探視其，3人嗣於106年9月24日上午10時許一同前往「多那之咖啡店」，惟矢口否認有何對心智缺陷之人強制猥褻、強制性交，及對未滿14歲且心智缺陷之人強制猥褻、違反保護令犯行，辯稱：
⒈是乙女自己持鑰匙打開房門，其始能進入乙女房內與乙女性
交，可見乙女同意和其進行性行為，而未違背乙女意願；又其僅和乙女發生過1次性關係，乙女指訴其在住處客廳強制性交部分，全屬無稽。
⒉105年11月18日當天，其只有單純環抱甲女，並無觸碰甲女
胸部之強制猥褻行為，係因其抱太緊，甲女才哭鬧，惟D男卻責罵其、誤會其摸甲女胸部，其太過憤怒導致精神疾病發作，進而出現動手毆打D男、破壞家中物品之舉措。
⒊甲女平時愛和其一起玩耍，而其在凱旋醫院住院治療期間，
不知有系爭保護令存在，警方亦不曾向其解釋系爭保護令內容，其方要求C女帶甲女來探病，3人再一起前往「多那之咖啡店」休憩，惟其並未在該咖啡店廁所內強摸甲女下體，甚至根本不知道甲女有去上廁所，其無違反保護令、強制猥褻甲女之行為可言云云。
㈡經查，被告為甲女之叔叔，而乙女為甲女之母，另乙女之丈
夫於105年9月14日死亡。被告患有第一型雙相情緒障礙症（即俗稱之躁鬱症），乙女、甲女則分別有輕度、中度之智能障礙，該3人與被告之父親D男、母親C女共同居住在高雄市小港區。被告平時情緒起伏大，易怒、易激動，稍有不順心即摔東西、對家人叫罵或暴力相向以發洩心中不滿，甲女、乙女、D男均曾遭被告毆打，其等及C女因而甚為懼怕被告等情，經證人乙女、C女、D男、F女均證述一致（偵一卷第32背面、34背面、42背面-43、44背面-46、54背面-55頁、本院卷第46及背面、54及背面、56、105背面-106背面、110背面、111背面、131頁），並有凱旋醫院106年10月31日高市凱醫成字第10671379600號函、系爭保護令、甲女及乙女之身心障礙證明、高雄市政府社會局家庭暴力與性侵害防治中心個案輔導報告、臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第23419號起訴書附卷可稽（偵一卷第49頁、警二卷存放袋、本院卷第39-40頁）。復參以被告之凱旋醫院病歷內容，其於92年起即因罹患精神疾病而在該院接受治療，至105年止已有11次住院紀錄，被告情緒易焦慮激躁，且有暴力傾向，除曾因對家人、路人動粗而送醫之情形外，其在住院期間亦時常與其他病友發生言語或肢體衝突，可見被告精神狀態不穩定，如遇不順其意之狀況，即難以自我控制，猶如不定時炸彈，對週遭人等造成相當大之困擾。是以，此部分事實應可認定。
㈢犯罪事實二部分⒈證人乙女迭證：被告曾在甲女出生後至丈夫105年9月14日
過世前之間性侵其，第一次是在某日晚間10時許，被告趁其獨自在住處廚房作家事時，突自其後方抱住，不顧其拒絕而執意靠近，再親吻其嘴巴，並伸手進入其衣服內撫摸胸部。復於翌日上午9時許，被告見無人在家，又向其要求在客廳發生性關係，其不願意，被告即恫稱：若不聽從指示，將動手毆打等語，其恐被告施暴，只好聽命行事，依被告指示躺在住處客廳地板上，任由被告以陰莖插入其陰道。嗣於同日稍晚某時許，被告再次不顧其反對，強逼其持鑰匙打開自己房門，其擔心若繼續反抗，會遭到被告打罵，只能讓被告在其房間內，以陰莖插入陰道之方式性交。其後來有將被告上開行徑告知丈夫、C女，惟其不知該2人是否有作任何處理等語綦詳（偵一卷第32背面-36頁、本院卷第47-51、53背面-54背面、56頁）。
⒉其次，證人C女結稱：乙女之丈夫曾在某日向其提及，被告
於該日在住處客廳，要乙女脫褲子、強姦乙女，但乙女不敢求助，害怕會因此遭被告毆打，其嗣後有向乙女求證，乙女不僅表示確有上情發生，還說被告會擁抱、親吻自己。其除將此事告知D男外，並未為任何處置等節（偵一卷第42背面頁、本院卷第109-110頁）；證人F女亦證稱：其曾聽C女說過，乙女有在住處客廳遭被告以陰莖插入之方式強制性交，經其進一步詢問乙女，乙女表示被告有威脅要動粗，所以只好照著被告指示作，任由被告性侵，D男亦知悉此事，惟
D男亦害怕被告生氣會拳腳相向，即不了了之。直至本案爆發後，其方自社工處獲悉乙女不只一次遭被告性侵，此部分經其再次向乙女求證屬實等情（偵一卷第45頁）；證人C女、F女之證詞均與乙女上開所言互核相符。又乙女為被告之大嫂，且事發時乙女之丈夫（即被告之胞兄）尚在世，乙女與被告發生性關係一事不僅違反倫常，衡情亦為乙女之丈夫或其他家人所不許，若乙女出於自願性同意讓被告親吻、撫摸胸部，甚至願意與被告性交，其應無可能甘冒婚姻破碎、為全家人不諒解之風險，主動將此事告知丈夫、C女，足認乙女之指訴，非為子虛。
⒊再者，被告平常會動手毆打乙女，乙女相當畏懼被告之事實
，業如前述，被告並自承：其未與乙女交往或成為男女朋友等語（本院卷第18頁），既兩人互動情形非佳，又無任何情愛關係，殊難想像乙女會願意與被告進行任何親密行為，況被告曾坦認：乙女沒有同意其為如犯罪事實二所載之親吻、撫摸及性交行為乙情明確（本院卷第17背面-18頁），益徵乙女關於被告對其強制猥褻、2度強制性交之證詞，堪以採信。
㈣犯罪事實三㈠部分⒈證人乙女結證：被告會當著其面前摸甲女胸部，其看過好幾
次，通常都是發生在被告跟甲女坐在一起時，被告會摸一下、摸一下，C女也有看過，遂警告甲女別坐在被告旁邊等情（偵一卷第35-36頁），證人C女亦證稱：其曾經看過被告坐在甲女旁邊摸甲女胸部，甲女不讓被告摸，會說「不要」，其見狀即指責被告「幹嘛？亂來。」，並告誡被告勿再為此舉動；若被告摸甲女胸部時，其恰巧並未目睹，甲女也會當下馬上向其告狀等語一致（偵一卷第43及背面頁）；此外證人F女尚結稱：其有聽過甲女大喊說遭被告摸胸部乙節在案（偵一卷第45頁）。職是，被告在事發之105年11月18日前，即常有不當觸摸甲女胸部之行徑甚明。
⒉甲女固為中度智能障礙者，惟其就讀特教班二年級時，學校
老師會教導兩性身體界限，並提醒若有遭到侵犯之情事，需向他人求助（偵一卷第15頁之高雄醫學大學附設中和紀念醫院對甲女所作之早期鑑定報告書參照），而依前揭各證人證詞內容，當被告無端觸摸乙女胸部時，乙女會在第一時間出聲表示反對，甚至向四周之家人告狀，且此情形已發生過數次，顯見乙女知悉自己之胸部等身體隱私部位不得為他人任意觸碰，同時被告藉由乙女之拒絕反應，應可清楚認知乙女不僅有基本之兩性觀念，且不喜被告對其有踰矩之舉措。
⒊再查：
①證人D男證稱：其之前曾聽C女提過被告會亂摸甲女身體，
而案發當天其本在樓上睡覺，突聽到甲女哭得很大聲遂下樓察看，即見被告雙手環抱在甲女胸前，其旋責罵、制止被告，被告才將手放開，詎被告因此心生不滿，不僅動手夾勒其頸部，且破壞住處物品等語（偵一卷第54背面-55頁、本院卷第131及背面頁）；證人乙女復結證：事發時其有聽到甲女喊「不要」，D男即對被告說「你在做什麼，對你姪女這樣」，被告惱羞成怒，即開始把家裡東西都弄壞等語在卷（偵一卷第35背面、51背面頁）。D男現場目睹被告雙手重疊在B女之胸部位置，而甲女於此際激動反對之反應，又與先前為被告強摸胸部後所呈現之排拒態度無異，足認被告應有違反甲女意願，觸摸甲女胸部。
②D男因被告會對其暴力相向而甚為懼怕被告一事，已如上述
，又依前揭犯罪事實二部分，D男聽聞乙女遭被告性侵，卻未為任何處理乙情可知，D男為避免與被告衝突，對於被告之不當行徑多採取息事寧人之方式應付，然D男如今不畏被告可能對其不利之危險，一見被告之動作，即出言責備、阻止被告，衡情D男應係當場察知被告有侵害甲女之舉動，才一反過去「睜一隻眼、閉一隻眼」之態度，積極解救甲女，益證被告有犯罪事實三㈠強制猥褻甲女之行為無訛。
⒋至被告辯稱：因其環抱甲女太緊，甲女才大哭，其無亂摸甲
女胸部云云。然而，自D男為甲女哭聲吵醒後走下樓查看，目擊被告抱著甲女旋出聲制止，被告因此放手之過程觀之，
D男雙手環抱甲女在胸前之動作並非短暫，應至少持續幾十秒之時間，如被告僅係單純用力擁抱甲女，理應一見甲女哭鬧即鬆手安撫甲女，不致直到D男出現、甚至責罵後，才停止其環抱之舉動，被告所辯與常理有悖，礙難遽信。
㈤犯罪事實三㈡部分⒈臺灣高雄少年及家事法院因前揭犯罪事實三㈠之事件，而於
106年3月28日以系爭保護令，裁定命被告不得對甲女為身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得騷擾、接觸、跟蹤甲女，被告復於106年4月11日下午4時5分許，在凱旋醫院病房收受並知悉系爭保護令內容等情，有系爭保護令、高雄市政府警察局苓雅分局之保護令執行紀錄表及家暴相對人約制告誡單附卷可考（警二卷存放袋內），被告亦曾自承：凱旋醫院有將系爭保護令交予其，且警方有到病房內解釋系爭保護令內容，其知道不能接觸、侵害甲女等語明確（警一卷第3頁、偵一卷第59背面頁、警二卷第3頁、本院卷第18背面頁），則被告明知系爭保護令之存在及相關誡命乙節，至為灼然。惟被告不顧系爭保護令限制其與甲女有任何接觸，仍撥打電話要求C女帶同甲女前來凱旋醫院探視其，被告自有違反保護令之故意，洵堪確認，其於本院審理中改辯稱：對系爭保護令毫無所悉云云，乃屬卸責之詞。
⒉次查：
①C女於106年9月24日上午10時許和甲女一起前往凱旋醫院
，並為被告向凱旋醫院請假外出，再偕同被告、甲女至高雄市○○區○○○路○○○號之「多拿之咖啡店」休憩；嗣後被告先於監視器畫面時間（下午，下同）12時47分52秒離席如廁，甲女於監視器畫面時間12時48分51秒亦獨自前往廁所，甲女、被告分別於監視器畫面12時52分13秒、17秒離開廁所，2人再於監視器畫面時間12時52分45秒一同回到座位之事實，有證人C女之證詞，及凱旋醫院住院病患外出（宿）切結書、住院病患請假須知，暨「多拿之咖啡店」現場照片、監視錄影畫面翻拍照片可佐（警二卷第19-23頁、存放袋內、偵一卷第43背面頁、本院卷第107頁），應無疑義。
②甲女不願自己胸部等身體隱私部位為被告觸碰，且能在被告
有不當觸摸行為之際，及時表達反對乙情，已詳述如前揭犯罪事實三㈠，證人C女、F女又均結證：甲女平常不會胡亂指稱被告摸自己等語（偵卷第45背面、本院卷第110頁）；再觀諸高雄醫學大學附設中和紀念醫院對甲女所作之早期鑑定報告書（偵一卷第20-21頁）：甲女智能屬中度障礙以下，對於人、事、時、地及物皆常未能正確作答，亦無法正確拼讀注音及國字，顯示其尚未具備基本的認知、口語理解及表達能力。其減述筆錄過程中，受限於其認知能力無法正確理解問句，而會有隨意作答或答非所問之情形，但筆錄過程中無出現不符合年紀、認知之句子與語言，誘導與汙染之可能性較低，評估甲女已依其最佳認知及記憶表達案情。基此，甲女之智力、理解及表達能力固遠低於一般正常之同齡者，惟其所言並非全無可採，當在遭遇會使自己身心感覺不適之情境時，甲女仍得就其自身經歷作出相關且符合真實之陳述。
③證人C女結稱：106年9月26日晚間，其發現甲女在睡夢中
一直喊叫「不要摸、會痛」等語，進而於翌日詢問甲女，甲女才說係被告在「多那之咖啡店」之廁所內，強要甲女脫褲子，再用手觸碰甲女之下體，並命甲女不可以講出去等節（偵一卷第43背面、本院卷第107背面頁）；證人F女並結證：在C女帶被告、甲女前往「多那之咖啡店」後，其接獲C女電話稱甲女一直說夢話「會痛」，經詢問甲女，甲女即以手指自己下體，表示被告有摸該處、會痛，其嗣後有再次向甲女求證，甲女亦為同樣說法等情相符（偵一卷第45背面頁）。
④又參諸甲女於107年5月3日之偵訊筆錄內容及「多那之咖
啡店」之廁所照片（警二卷第22-23頁、偵二卷第18-24頁）：「多那之咖啡店」有入口不同一之男女廁各1間，而甲女會分辨男女廁之標示圖案，亦清楚自己應該要上女廁（偵二卷第20頁），甲女接著不斷翻閱「多那之咖啡店」之廁所照片，表示要「找叔叔」、「叔叔在廁所尿尿」（偵二卷第19背-20背、23頁），進而屢屢陳稱：「叔叔不乖」、「叔叔摸我屁屁」、「叔叔摸（手指自己生殖器部位）」、「我說救命」、「不要給叔叔摸」、「不要摸屁屁」等語（偵二卷第21背面-22背、24及背面頁），和C女、F女於本案進入司法程序前詢問甲女之結果相同。再者，依上開「多那之咖啡店」之監視錄影畫面，被告早於甲女前往廁所，又晚於甲女離開廁所，而被告、甲女為不同性別，2人應無在廁所相遇之可能，甲女卻在庭內、庭外始終表達其和被告同時身處廁所內，且有遭被告強摸下體，因認被告應有於犯罪事實三㈡所載時地，違反甲女意願觸摸甲女下體之行為。
⒊至關於甲女經驗傷後，陰部無明顯外傷，處女膜無新舊裂痕
乙情（警二卷存放袋內之高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書參照），甲女之下體受被告不當觸碰，若無用力之刮擦或按壓，本非必然造成傷勢，況甲女驗傷之日距離事發時已相隔3天，故本院尚難僅憑上開驗傷結果，即驟為有利被告之認定。
㈥綜上，本件事證明確，被告首揭辯詞均無所憑取，其對心智
缺陷之人強制猥褻1次、強制性交2次，違反保護令，及對未滿14歲且心智缺陷之人強制猥褻2次等犯行皆堪以認定，應予依法論科。
㈦論罪科刑⒈按刑法上所謂「猥褻」行為，係指姦淫以外，基於滿足性慾
之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒所為足以引起他人性慾之行為；換言之，凡足以滿足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，使被害人感到被侵犯而產生嫌惡或恐懼之一切行為均屬之（最高法院101年度台上字第6048號判決意旨參照）；查本件被告親吻乙女、撫摸乙女胸部，及觸摸甲女之胸部、下體之行為，顯非一般禮儀或社會通念中基於親誼所為之舉動，應屬被告主觀上為滿足自己性慾之動作，且已使甲女、乙女感到被侵犯而生嫌惡、恐懼感，自屬猥褻行為無誤。次按，家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
⒉是核被告所為，係犯下列罪責：
①犯罪事實二㈠：刑法第224條之1、第222條第1項第3款之對心智缺陷之人強制猥褻罪。
②犯罪事實二㈡、㈢：刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人強制性交罪，共2罪。
③犯罪事實三㈠：刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第3款之對未滿14歲且心智缺陷之人強制猥褻罪。
④犯罪事實三㈡：家庭暴力防治法第61條第1、2款之違反保
護令罪，及刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第
3款之對未滿14歲且心智缺陷之人強制猥褻罪。⒊本案甲女、乙女分別係被告之姪女、大嫂，屬家庭暴力防治
法第3條第4款所定之家庭成員，而被告所為除違反保護令罪之上開犯行，已屬家庭成員間實施身體、精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力，且分別構成刑法第224條之1、第222條之加重強制猥褻、加重強制性交罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，故應依前揭刑法規定予以論罪科刑。
⒋被告於犯罪事實二㈠中，先親吻乙女、再撫摸乙女胸部，從
客觀上觀察，俱為欲達同一目的之接續數個舉動，主觀上顯係基於一貫之犯意，客觀上各動作則是時間接近，接續地侵害同一法益所為，且各行為獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，而包括於一行為予以評價，為接續犯。
⒌又按，刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照)。犯罪事實三㈡中，被告先違反系爭保護令之誡命，要求C女帶同甲女前來探病，再與該2人一同前往「多那之咖啡店」，復承甲女在該咖啡店如廁之機，強摸甲女下體得逞，則被告於此部分之違反保護令、對未滿14歲且心智缺陷之人強制猥褻之數行為間，具有犯罪時間上之重疊關係，各行為間有完全或局部同一之情形存在，揆諸前揭說明，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以對未滿14歲且心智缺陷之人強制猥褻罪。
⒍被告所犯之對心智缺陷之人強制猥褻1次、對心智缺陷之人
強制性交共2次、對未滿14歲且心智缺陷之人強制猥褻共2次等5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒎末犯罪事實三㈠、㈡部分，被告均係對未成年之甲女故意犯
罪，然因刑法第224條之1、第222條第1項第2款已將被害人年齡列為犯罪構成要件，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑；另檢察官將犯罪事實二㈡、㈢認定為一罪，容有誤會，以上均附此敘明。
⒏累犯之認定①被告前因竊盜案件，經本院以102年度易字第770號判決處
有期徒刑2月（1罪）、3月（共8罪）、6月（共2罪），應執行有期徒刑2年確定，甫於104年12月23日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，而被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯如犯罪事實三㈠、㈡所示有期徒刑以上之2罪，皆為累犯。惟被告之竊盜前科與本次所犯之罪罪質不同，本院斟酌司法院大法官釋字第
775號解釋意旨，並依被告所應負擔之罪責裁量後，尚難認被告有何特別惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，爰不引用刑法第47條之規定加重其刑。
②另本院曾因被告犯竊盜罪，以99年度審簡字第3933號判決處
有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑5月確定，被告於10
0年5月30日執行完畢，此見上開前案紀錄表即明，然犯罪事實二之犯罪時間為97年5月○日至105年9月14日之間（不含附表一所示日期）某日，換言之，被告行為時可能在10
0年5月30日前，而不符合刑法累犯之規定，亦有可能在有期徒刑執行完畢日即100年5月30日或上開104年12月23日之後，則構成累犯，基於罪疑有利於被告之法理，本院認犯罪事實二部分無累犯之適用，併此陳明。
⒐刑法第19條之認定⑴按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。刑法第19條第1、2項定有明文。經本院將被告送慈惠醫院實施精神鑑定，結果如下（本院卷第84-88背面頁之該院精神鑑定報告書參照）：①被告坦承有於乙女房內發生性行為，並對此深感抱歉，因此，犯罪事實二㈡部分，被告之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力並無達到顯著降低或喪失之情形。②被告否認有犯罪事實二㈠、㈢之行為，且無客觀證據可以採納，對於被告之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力無法下定論。③犯罪事實三㈠部分，被告表示無法明確回憶事發經過，僅記得自己情緒憤怒，有下樓勒父親脖子、徒手打破玻璃及衝到屋外等行為；根據凱旋醫院105年11月18日之病歷紀錄，被告之情緒易怒已長達一週，併有精神症狀及明顯暴力行為，符合強制住院規範予以安排緊急安置；綜合上情，推斷被告行為時因精神障礙致已達不能辨識其行為違法之程度。④截至106年9月份，被告在凱旋醫院接受治療將近10個月，根據106年9月22日之週病程紀錄，被告病情雖有改善但仍表現出精神症狀，包括多疑及脫離現實思考，且受幻聽干擾，在同年月26日之週病程紀錄中亦顯示被告整體情緒雖有改善，但仍舊受幻聽及妄想持續干擾，依凱旋醫院病歷前後記載及合理推斷，犯罪事實三㈡事發時，被告辨識行為違法或依其辨識而行為之能力確實顯著降低。
⑵然而，上開鑑定報告僅供參考，對本案並無拘束力，本院自
可綜合卷內所有資料判斷被告是否符合刑法第19條之減刑要件。細繹被告之凱旋醫院病歷，其罹患第一型雙相情緒障礙症（即俗稱之躁鬱症），情緒起伏大，易怒、易激動，對挫折忍受度差，缺乏應付能力，只要自己需求未獲滿足，即對他人謾罵、威脅、動粗，不論路人、家人、同時住院之病友或醫院內工作人員無一倖免；其中：
①第4本病歷記載被告除會對病友言語恫嚇、肢體攻擊外，尚
有操縱病友打人之情形，然此為被告所否認（第7頁）。②第5本病歷中，被告本次入院治療之理由之一為與叔叔在家
裡互毆，其陳稱：「叔叔在抽菸，我看他一眼，他瞪我，我們就打在一起，我要告他，我有去驗傷...。」（第2背面頁）。
③依第6本病歷內容，被告表示：「媽媽（即C女）和嫂嫂（
即乙女）都說是我在嫂嫂飲料裡面下了藥，飲料才會苦苦的，喝了還頭暈，如果是你，你不會抓狂嗎？隨便亂說！」，其認為遭C女誣賴即出手打乙女頭部和耳光，家人遂於98年11月12日13時許將被告送醫治療（第2頁）；嗣於同日22時許，被告又稱：「我很想打人，可是這裡沒什麼人可以被我當肉墊，因為我突然被送進來我很不爽！打沙包又不會講話不會叫，很無聊。」（第2背面頁）。
④由第7本病歷可知，被告該次入院前情緒欠穩定，易看路人
不順眼即起口頭、肢體衝突（第1背面頁），住院期間又揚言欲攻擊不順其意之病友、護理人員。
⑤第10本病歷記載，被告於103年1月2日甫出獄，同年月5
日無故攻擊家屬，同年月8日砸壞家中物品後，母親決定報警將被告送醫，被告當天陳稱：「怎樣啦？打他們剛剛好而已，怎樣，不行嗎？都給我小心一點。」（第1及背面頁），再於住院期間之同年2月5日表示：「我就是踢破家裡的門進來的啊！因為我生氣，我也不知道，反正那個時候就是很生氣，控制不住...我知道不對啦！」（第31頁）。
⑥犯罪事實三㈠事發後，被告送凱旋醫院住院治療如病歷第12
本所示，被告甫入院時表示：「我有抱她（即甲女）是要嚇我爸（即D男），我沒有對她作那種事，不然你們帶她去檢查啊...。」（第11-4-5頁）；被告在住院過程中與病友起爭執，而稱：「我只是去上廁所，他（病友）就說要找我打架，我不想理他，他一直找我麻煩，前天也是，我受不了他，我就打了他。」、「是他先打我的，我才會反擊啊，不然我也要白白被他打嗎？我很無辜啊，結果他早上又來打我，一直針對我，又不是我的錯，我也有被護士綁啊。」（第
12-3-8、12-4-7頁）。由以上病歷內容可知，被告具有基本法治觀念，對於不得任意傷害他人身體，否則可能面臨刑事責任之法律誡命知之甚詳，甚至懂得捍衛自己之法律權益（②叔叔打我，我要告他、⑥帶甲女去驗傷以證明我沒有亂摸甲女）；併以前述③「被告陳稱：『我很想打人，可是這裡沒什麼人可以被我當肉墊，因為我突然被送進來我很不爽！打沙包又不會講話不會叫，很無聊。』」為基礎進步言之，被告產生負面情緒時慣於以強暴方式發洩之（打人），且針對自己如此之不當行為多採合理化解釋，將過錯歸咎於他人身上，惟其事實上仍有能力選擇其他手段消化心中不滿（打沙包）。準此，被告之精神疾患病情固非輕，又有多次住院紀錄，然被告辨識行為違法、依其辨識而行為之能力並無欠缺或顯著降低之情形。⑶再斟酌被告之慈惠醫院精神鑑定報告書內容，鑑定過程中詢
問被告有關「家庭概況說明」、「個人發展與社會功能分析」等部分之問題時，被告會刻意美化自己之人際關係，強調自己在家中尚有其重要性，試圖提升自己形象，致其所言與
F女之說法（即被告情緒不穩，時常鬧事，是家中頭痛人物，全家人均無計可施）南轅北轍；另被告除於鑑定時表示：「想向乙女道歉」、「知道不可猥褻女童，認為猥褻自己之姪女是無恥之行為」外（本院卷第87背面頁），尚於警詢時陳稱：「甲女是自己的姪女，怎麼會對她作這些有的沒的」（警一卷第3頁），則被告淡化自己惡性之意圖甚為明確，益見被告明知對乙女強制猥褻、性交，及對甲女強制猥褻之舉乃為法所不許，而具備辨識其行為違法之能力。
⑷從而，被告於本案之犯行均不符刑法第19條之要件，而無憑此減免其刑之餘地。
⒑爰審酌被告見甲女、乙女為心智缺陷之人而可欺，竟為圖一
己性慾之滿足，即罔顧人倫，甚至無視系爭保護令之效力，違反甲女、乙女之意願而為猥褻或性交行為，復考量其各次犯罪情節輕重，及對甲女、乙女所造成之創傷程度，再斟酌告訴代理人、檢察官，及被告、辯護人對本案刑度之意見（本院卷第140背面頁參照），兼衡以被告之犯後態度、智識程度、經濟及身心健康狀況等一切情狀（本院卷第139背面頁、被告之凱旋醫院病歷參照），分別量處如附表二所示之刑，以資懲儆。
⒒本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限
制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰斟酌被告固然犯罪情節重大，所犯之各罪刑度總和甚高，惟基於比例原則，衡量被告受精神疾病影響，自我控制能力較一般人低落，且各次犯罪之時間非遠，茲合併定應執行刑如主文所示。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：於105年11月18日下午5時許，被告在住處內，明知甲女為未滿14歲之女子，且為心智障礙者，性自主能力及判斷力均未臻成熟，對於性行為欠缺完整之同意能力，竟利用甲女年幼，基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意，不顧甲女抗拒，以手環抱甲女，並以手撫摸甲女下體而為猥褻行為得逞。因認被告涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第3款之對未滿14歲且心智缺陷之人強制猥褻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以甲女、乙女、C女、D男、F女之證述，及甲女之早期鑑定報告書、身心障礙證明影本、身高體重照片、住處照片等資料為論據。訊據被告堅決否認有何對未滿14歲且心智缺陷之人強制猥褻犯行，辯稱：其並未於公訴意旨所載時地，強摸甲女下體等語。
四、經查，證人甲女固於偵訊時證稱：「叔叔抱我」、「摸尿尿那裡」、「不舒服」、「阿公看到」、「我有哭、有說不要」等語（偵一卷第12、14-16、18-21、24頁），惟本院核閱全案卷宗，除甲女上開證詞外，並無其他人親眼目睹被告於案發時有觸摸甲女下體之行為，而D男僅見被告雙手環抱在甲女胸前，已如前述，亦與甲女下體之位置不一致，又依卷內之乙女、C女、D男、F女之陳述內容，在本件進入司法程序前，甲女不曾向其他家人表示被告於105年11月18日有碰觸其下體之情形。簡言之，此部分之犯罪事實，僅有甲女之單一證述可為佐據，本院自難驟為不利被告之認定。
五、綜上，檢察官此部分起訴被告犯對未滿14歲且心智缺陷之人強制猥褻罪所憑之論據，無法說服本院達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明犯罪，原應為無罪之諭知，惟依公訴意旨認此部分與前開有罪之犯罪事實三㈠部分，有接續犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠提起公訴，檢察官李宜穎到庭執行職務。
中華民國108年7月5日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官王聖源法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月5日
書記官沈彤檍附表一：犯罪事實二之應排除時間┌──┬────┬────────────────────────┐│編號│項目│時間│││││├──┼────┼────────────────────────┤│1│被告在監│①102年6月22日至同年7月1日、②102年7月11日│││押│至103年1月2日、③103年6月27日至104年12月23││││日│├──┼────┼────────────────────────┤│2│被告住院│①97年6月21日至同年7月12日、②97年9月11日至同││││年11月7日、③98年9月9日至同年10月2日、④98年││││11月12日至同年月18日、⑤99年4月1日至同年5月7││││日、⑥100年4月2日至同年月4日、⑦100年6月1││││日至同年月17日、⑧103年1月8日至同年3月7日、││││⑨104年12月30日至105年2月6日│└──┴────┴────────────────────────┘附表二：主文┌──┬────┬────────────────────────┐│編號│本判決之│主文│││犯罪事實││├──┼────┼────────────────────────┤│1│犯罪事實│0000-000000B犯對心智缺陷之人強制猥褻罪，處有期徒│││二㈠│刑參年捌月。│├──┼────┼────────────────────────┤│2│犯罪事實│0000-000000B犯對心智缺陷之人強制性交罪，處有期徒│││二㈡│刑捌年。│├──┼────┼────────────────────────┤│3│犯罪事實│0000-000000B犯對心智缺陷之人強制性交罪，處有期徒│││二㈢│刑捌年。│├──┼────┼────────────────────────┤│4│犯罪事實│0000-000000B犯對未滿十四歲之心智缺陷之人強制猥褻│││三㈠│罪，累犯，處有期徒刑肆年。│├──┼────┼────────────────────────┤│5│犯罪事實│0000-000000B犯對未滿十四歲之心智缺陷之人強制猥褻│││三㈡│罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月。│└──┴────┴────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第222條第1項第2款、第3款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第61條第1款、第2款違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。