裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第274號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第274號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣彰化監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第233號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前於民國94年間曾因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第859號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年12月6日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第5531號為不起訴處分確定。
詎仍不知悔改，於95年9月8日採尿時往前回溯72小時內之某時，以針筒注射方式，在彰化縣鹿港鎮洛津里後車巷59之2號居處，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年9月8日為警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱，且其於95年9月8日為警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表1紙、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可憑，足徵被告之任意性自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年12月6日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第5531號為不起訴處分確定等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可考，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供施用而持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告曾因施用毒品經執行觀察、勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再犯本件施用毒品犯行，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，猶未能戒絕毒品而再次施用，惡行非輕，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用第一級毒品海洛因之次數，犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、另臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第658號、277號併辦意旨各略以：被告於95年7月7日晚上7時許，在其位於彰化縣鹿港鎮洛津里後車巷59之2號現居地，施用第一級毒品海洛因1次，復自95年7月7日後某日至同年8月28日晚上8時許，在上址接連施用海洛因多次，嗣分別於95年7月7日晚上10時許及同年8月30日上午10時許，在上址為警查獲，因均認被告涉有施用第一級毒品海洛因之犯行，且施用毒品具有成癮性，必然是反覆為之，被告此部分犯行與前揭論罪科刑業經起訴之施用第一級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，應移送本院併案審理等語。惟按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。另查本案被告施用海洛因之時間，與併案部分所述之施用時間，其間並無任何證據足資證明被告有接續施用海洛因之情形，上開移送併案施用海洛因之犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，自核與前揭最高法院86年台上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，又不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因之犯行論以「包括一罪」，已如前述。準此，檢察官移送併案審理部分之被告所為，既應依新法處斷，而其施用海洛因之犯行至少將被評價為2個以上獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，是此部分應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭玄義到庭執行職務。
中華民國96年3月22日
刑事第二庭法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國96年3月26日
書記官黃家宏附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。