裁判字號：臺灣澎湖地方法院106年訴字第14號民事判決
裁判日期：民國107年05月10日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣澎湖地方法院民事判決106年度訴字第14號原告 黃伯仲 訴訟代理人 廖健智 律師複代理人 黃妍綾 律師被告 陳文全
陳文彬 上一人訴訟代理人 謝曜焜 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國107年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就附表所示不動產，於民國一○四年十月十二日，所設定之最高限額新臺幣參佰貳拾萬元之抵押權及所擔保之債權均不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。本件被告就如附表所示不動產（下稱系爭不動產）稱有抵押權(下稱系爭抵押權)及該抵押權所擔保金額新臺幣（下同）320萬元之債權存在(下稱抵押債權)，而原告聲明主張被告間就系爭不動產於民國104年10月12日所設定之系爭抵押權及抵押債權均不存在，則兩造對被告間就系爭抵押權及抵押債權存否已不明確，並已影響原告之債權能否充分受償，致原告在私法上地位有受侵害之不安狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
二、被告陳文彬雖抗辯系爭不動產業經法院強制執行拍定而塗銷抵押權登記，故原告訴請確認之法律關係已屬過去，自非法之所許等語。惟確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴(最高法院92年度台上字第496號判決要旨參照)。查系爭抵押權標的物之系爭不動產雖經本院執行處拍定，而該抵押權登記固經地政機關塗銷，然被告間該抵押權之設定，倘係原告所主張之通謀虛偽意思表示所為，依法自始即屬無效，則被告陳文彬自不得就該無效之抵押權所擔保之債權優先受分配，原告之債權自有受完全或較多之受償機會，是依上開之說明，被告陳文彬遽謂該法律關係已屬過去，並不足採。
三、被告陳文彬另辯稱原告係以120萬元之債權就系爭不動產實行抵押權，然經拍賣後原告已全數獲償，何來原告無法足額清償等語。惟查本件原告係主張對被告陳文全有460萬元借款債權，雖其中之120萬元，被告陳文全有提供系爭不動產作為擔保，然原告仍有340萬元之借款債權，則倘被告陳文彬不得就該無效之抵押權所擔保之債權優先受分配，原告自就該部分仍有受償之機會，是被告陳文彬遽認原告已全數獲清償，亦不足採。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告對被告陳文全具有共計460萬元之消費借貸債權，雙方
曾簽訂還款協議書協議還款方式，被告陳文全並簽發面額分別為120萬元、340萬元之本票各1紙交予原告，惟被告陳文全自105年9月起即失去聯繫迄未清償，原告為此對被告陳文全向鈞院聲請本票裁定，經鈞院以105年度司票字第60號本票裁定確定在案，原告已持前開執行名義聲請強制執行中。然被告陳文全竟於104年10月2日簽發面額320萬元、票號638039之本票1紙（下稱系爭本票）交予被告陳文彬，並於104年10月12日就系爭不動產設定最高限額320萬元之抵押權予被告陳文彬。倘被告間未設定系爭抵押權，預估原告於強制執行後可就系爭不動產受償300餘萬元，然因該抵押權之設定，致原告有無法完全受清償。
㈡觀之被告陳文全曾於103年6月1日、104年10月16日分別向被
告陳文彬借款50萬元及42萬元，被告陳文彬均要求被告陳文全簽立借據及本票，並在其上捺指印，然系爭抵押權擔保之債權竟未簽立借據，系爭本票亦未加蓋被告陳文全指紋，與被告間過往借貸習慣不符。再者，被告間先簽立本票再設定「同額」之最高限額抵押權，與常人設定最高限額抵押權作為將來可能發生債權債務關係之擔保習慣有異，且竟未將被告間前開50萬元及42萬元之債權金額納入系爭抵押權所擔保之範圍；加以被告間為親兄弟關係，足見被告間之系爭抵押權及抵押債權均不存在，係被告陳文全為規避將來受各債權人之追討，而與被告陳文彬通謀虛偽簽立系爭本票，並通謀虛偽設定系爭抵押權。而原告為被告陳文全之債權人，為保全其債權，爰依民法第87條、第113條、第242條之規定提起本訴，請求確認被告間之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在等語。並聲明：如主文第一項所示。
二、被告方面：㈠被告陳文全則以：伊於86年1、6、7月間共向被告陳文彬借
貸187萬元左右，嗣訴外人即被告母親陳○○於87年1月因為植物人需要醫療費用，由伊等4個小孩平均每月分攤8,000元，當時伊生意失敗，均係由被告陳文彬代墊陳○○之醫療及安養費用約50幾萬，伊與被告陳文彬於104年4月間結算金額約230多萬，伊後來應被告陳文彬要求而開立系爭本票並設定系爭抵押權等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳文彬則以：原告主張之460萬元債權，除提供105年3
月2日由律師見證之協議書及當日簽立之本票2紙外，並無該筆債權契約確實成立之證據，蓋金錢消費借貸係要物契約，因金錢之交付而生效力，倘原告無法證明「金錢交付」之事實，即非被告陳文全之債權人。另外，除被告陳文全所述自86年至92年由被告陳文彬支出借款及代墊款共242萬餘元等情無誤外，被告陳文全再於103年5月底向被告陳文彬借貸50萬元現金，並開立同額借據及本票，惟仍逾期未清償，此時被告陳文全共積欠被告陳文彬292萬餘元，加上遲延利息及違約金共約320萬元，被告陳文彬為保全債權，爰於104年10月2日要求被告陳文全簽發系爭本票並設定系爭抵押權，以擔保過去、現在及至124年10月4日止之借款、票據等債權，嗣104年10月被告陳文全再度向被告陳文彬借款42萬元，被告陳文全並簽立同額借據及本票。綜上，被告陳文彬之債權及系爭抵押權係為擔保從86年至124年間包含借款、代墊款、50萬元本票及42萬元本票共計334萬餘元之債權，且早於原告與被告陳文全間之本票債權等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告陳文全於104年10月2日簽開系爭本票予被告陳文彬，並於104年10月5日設定系爭抵押權予被告陳文彬，於104年10月12日辦理設定登記一節，業據提出系爭本票、系爭不動產第一類謄本等件為證，並有系爭不動產公務用謄本、澎湖縣澎湖地政事務所104年度收件之澎普字第044870號抵押權設定登記相關文件可佐（見本院卷第35頁、第37至47頁、第119至135頁、第137至149頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張被告間係通謀虛偽簽發系爭本票，並設定系爭抵押權，原告為被告陳文全之債權人，得代位被告陳文全行使權利，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠原告可否提起代位訴訟？㈡被告間之系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？詳述如下：
㈠原告可否提起代位訴訟？
按民法第242條前段規定之代位權，係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，須有債權債務關係之存在，因債務人陷於遲延，而又怠於行使其權利，債權人即得行使代位權。本件原告主張對被告陳文全具有460萬元之債權，被告陳文全自105年9月起即未依約清償，經原告聲請本票裁定並聲請強制執行，業據提出與其所述相符之本票2紙（面額分別為120萬元、340萬元，發票日均為105年3月2日）、協議書、系爭不動產第一類謄本為證，並有本院105年度司票字第60號本票裁定可稽（見本院卷第27至29頁、第31至33頁、第37至47頁、第191頁）。被告陳文彬雖抗辯原告需證明與被告陳文全間有金錢交付之消費借貸事實等語，惟依前揭條文規定，原告僅須證明與被告陳文全間存有債權債務關係即可，與原告究主張何種債權債務關係及有無須證明交付金錢予被告陳文全之消費借貸事實無涉，從而，本件原告係被告陳文全之債權人，且被告陳文全對原告所負債務已陷於遲延，原告自得於被告陳文全怠於行使權利時，代位被告陳文全行使權利，以保全其債權。
㈡被告間之系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？⒈事實為法律關係發生之特別要件者。在消極確認之訴，應由
被告就其存在負舉證之責任，司法院院字第2269號解釋意旨固有明文。惟所謂消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責，應係指原被告間為該法律關係之直接當事人者而言。倘第三人主張他人間之法律關係屬通謀虛偽而不存在，逕而提起消極確認之訴者，此時即應由該第三人負舉證之責(最高法院48年台上字第29號判例要旨參照)。查本件既係原告主張被告間係通謀虛偽成立債權及設定抵押權，依上開之說明，自應由原告負舉證之責，先予敘明。
⒉再按主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，就該事
實應負舉證之責。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要。而此經證明之間接事實與待證之要件事實間，依論理法則或經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，即屬相當(最高法院105年度台上字第1260號判決要旨參照)。原告主張系爭抵押權所擔保之債權，被告陳文全僅於結算後簽發系爭本票交予被告陳文彬而未同時開立借據，被告陳文全亦僅於系爭本票上簽名而未捺印，惟被告陳文全先前於103、104年間分別向被告陳文彬借款數萬元，除開立借據、本票交予被告陳文彬外，被告陳文全更於其上均簽名捺印，顯見被告間就本件債權之成立顯為通謀虛偽等語，並提出證據為佐（見本院卷第55至61頁）。
⒊經查，被告陳文彬於86年1、6、7月間分別自訴外人即大舅
子陳○○帳戶領取100萬元、47萬元、40萬元之現金等節，有陳○○之永豐商業銀行歷史交易明細查詢、支票存根為據（見本院卷第111至115頁），此部分事實固堪為真。然查，如此鉅額且多次之款項交付，又係被告陳文彬向他人周轉而來，被告陳文彬與陳○○間、被告彼此間，竟未留存任何隻字片語或提供擔保以杜絕爭議，確已令人產生是否為真實的懷疑；再依前述陳○○的帳戶交易明細觀之，於每次款項領出後，帳戶餘額均呈現負數，而有透支（信用貸款）的情形，嗣後縱然補回（歸零），但已有利息的負擔，然被告陳文全至今分文未償，被告陳文彬未加聞問且毫不在意，遲至104年4月間始行結算（此部分亦說不清楚，詳後述）外，並無任何舉措，實亦有違常情。是原告主張被告間此部分之借貸係屬通謀虛偽，並非無據。
⒋被告另泛稱自87年至92年間陳○○安養費、醫療費係4名子
女平均分攤，由被告陳文彬代墊被告陳文全應負擔之陳○○安養費、醫療費共計55萬餘元等語，然迄至言詞辯論終結前，始終無法陳明確實數額及計算期間及依據為何，復未提出相關支出收據供本院酌參，因認原告主張被告間之債權債務關係為通謀虛偽，非無可能。又縱認被告陳文彬有多支出陳○○安養費、醫療費共計55萬餘元為真，惟按直系血親相互間互負扶養之義務；負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力分擔義務，此分別為民法第1114條第1款、第1115條第3項所明定，是以經濟能力較高者，於法於情而分擔較高之父母扶養費用，乃屬常態；且被告自承：被告陳文全生意失敗經濟困頓等語，則被告陳文彬負擔 陳吳連 的生活費用，本屬常情；乃被告陳文彬於陳文全經濟困頓中，一方面不計較前述之鉅額借款尚未清償，另一方面又對於陳○○之扶養費堅稱僅係代墊，卻又未見其等就應分攤的扶養費用有何計算或留存憑據，以待日後結算，均與常情、法律明顯不相符。應認原告主張被告此部分的債權債務關係為通謀虛偽，信而有徵。
⒌再者，系爭抵押權所擔保之債權，被告陳文全僅於結算後簽
發系爭本票交予被告陳文彬而未同時開立借據，且被告陳文全亦僅於系爭本票上簽名而未捺印（見本院卷第35頁），此與被告陳文全於103年6月1日、104年10月16日分別向被告陳文彬借款50萬元、42萬元時，除簽發同額本票交予被告陳文彬外，並各另書立有完整簽名、捺印的借據各1張，及在借據上明載借款時間、交付款項已收訖及何時須清償等消費借貸之必要之點（見本院卷第55至61頁），大相逕庭；加以本件抵押債權金額非低，被告於106年4月19日本院準備程序復自承：被告陳文全自104年10月2日起至106年4月均未向被告陳文彬清償，亦未約定如何清償等語（見本院卷第96頁），而就金額較低之借款債權，慎重而鉅細靡遺，金額較高之抵押債權，非但過程及形式簡略而不慎重，亦不在意如何清償，實與常情有違。
⒍再被告間係於104年4月結算，並於同年10月間始設定抵押權
，則雙方曾於設定前之103年6月即成立消費借貸50萬元，業如前述。被告陳文彬復陳稱：系爭抵押權及系爭本票係為擔保自86年至124年間，除上開借款與代墊款共242萬元外，尚有50萬元及42萬元之債權等語。惟本件被告間所設定之系爭抵押權為最高限額，參酌最高限額抵押權之實務，衡情債權人、債務人間一般均就雙方已成立之債權於擔保債權總金額上為超額設定之記載，然本件被告間設定之擔保債權總金額僅為320萬元，倘依被告陳文彬前開所述之總金額為334萬元，顯已逾擔保債權總金額，已難採信。嗣被告陳文全於106年4月19日本院準備程序自承：於104年4月間曾與陳文彬結算金額，86年間借款187萬元加計陳○○醫療與安養費50幾萬元，共計230多萬元，後來應陳文彬之要求遂開立系爭本票並設定系爭抵押權等語，被告陳文彬當時亦不爭執（見本院卷第94頁），彼時雙方均未提及該50萬元之借款債權數額，則系爭抵押權所擔保之債權有無包含該50萬元借款債權，更屬有疑。參以被告陳文彬於106年8月15日民事陳報狀說明系爭抵押權所擔保之債權範圍，忽主張除借款與代墊款共242萬元外，尚包括50萬元之借款債權，加上遲延利息及違約金共320萬元，忽又主張除借款與代墊款共242萬元外，尚包括50萬元及42萬元共334萬元，而未提及遲延利息及違約金，則被告陳文彬就系爭抵押權所擔保債權範圍及金額之抗辯顯已前後不一致，且與被告陳文全陳述亦有出入，此與身為借貸契約之當事人理應知悉債權金額與範圍甚詳之常情，顯然不符，更遑論被告主張其等曾就彼此之債權額進行過結算。
⒎綜上，本件被告間借貸之數額非小，然雙方卻未曾約定如何
清償，且至今已超過1、20年之借貸，被告陳文全未曾清償，被告陳文彬仍願繼續出借，嗣被告陳文彬又反其行，連其母扶養費皆與被告陳文全明算，且始終無法就抵押債權之具體數額及與系爭抵押權之關聯詳為陳明，顯然有諸多不合情理之處，加以被告均未提出反證以實其說，是依前開說明，本院認原告主張及提出之間接事實與待證事實間，依經驗法則及論理法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實、被告之陳述，已使法院認被告間就系爭抵押權所擔保之借款及代墊款債權，係屬通謀虛偽，另基於抵押權之從屬性，亦難認定渠等間有系爭抵押權設定之真意存在。
四、綜上所述，原告依民法第87條、第113條、第242條前段之規定，請求確認被告間就系爭不動產，於104年10月12日設定之系爭抵押權及抵押債權均不存在，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國107年5月10日
民事庭審判長法官呂明燕
法官倪霈棻法官王政揚以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月10日
書記官林映君附表：
┌─┬────────────────────────┬────────┬─────┐│編│土地坐落│面積│權利││├───┬────┬────┬────┬─────┼────────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────────┼─────┤│1│○○縣│○○市○○○○段││000│1,595.27│5分之1│├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────────┼─────┤│2│○○縣│○○市○○○○段││000│21.15│5分之1│├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼────────┼─────┤│3│○○縣│○○市○○○○段││000│11.35│5分之1│└─┴───┴────┴────┴────┴─────┴────────┴─────┘