裁判字號：臺灣高雄地方法院102年易字第128號刑事判決
裁判日期：民國102年05月13日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度易字第128號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告潘進登選任辯護人秦嘉逢律師上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第33038號），本院判決如下：
主文丙○○犯相姦罪，共拾肆罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○（因甲○○撤回告訴，而經檢察官為不起訴處分確定）與甲○○於民國80年10月1日結婚，而丙○○與甲○○為多年同事，知悉乙○○係甲○○之妻，為有配偶之人。詎丙○○竟基於與乙○○相姦之犯意，分別於附表1所示之時間，在附表1所示之地點，先後與乙○○發生14次姦淫行為。
嗣於101年4月中旬某日，甲○○發現乙○○使用汽車旅館提供與顧客之用品而察覺有異，乃向乙○○追問，因而查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、對於證據能力之判斷
一、本件證人乙○○與被告丙○○於101年11月10日之對話錄音，雖經被告及其辯護人主張係乙○○於被告不知情之狀況下所竊錄，屬私人違法取得之證據，應不具有證據能力。惟按，監察者為通訊之一方，且非出於不法目的而監察他人之通訊時，其行為不罰，通訊保障及監察法第29條第3款定有明文。本件證人乙○○與被告於101年11月10日之對話錄音，係該次對話之一方即證人乙○○所錄下，且證人乙○○錄下該次對話內容，目的僅在保護自己（見乙○○101年12月14日刑事答辯（二）狀，偵2卷第12頁），未有其他不法意圖，依據前揭規定意旨，上開對話錄音並無違法取得之情，是被告及其辯護人前開主張，要屬無據。又本院當庭勘驗上開對話錄音結果，其錄下之對話內容連續，並無片斷擷取剪接之情事（見本院卷第105頁背面至第122頁），且該等對話內容，與被告本件犯行具有關連性，自應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦經刑事訴訟法第159條之
1第2項規定甚明。本件證人乙○○於檢察官偵查中所為之證述內容，業經其具結擔保其證詞之真實性，而綜合本案全部卷證，亦無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應具有證據能力。被告及其辯護人於本院審理中，雖主張證人乙○○偵訊中之陳述，屬審判外陳述，且未經詰問，故無證據能力。然被告及辯護人以證人乙○○偵訊中之陳述為審判外陳述，而主張其無證據能力部分，並未陳明該陳述有何顯不可信之情況，依據上開刑事訴訟法第159條之1第
2項規定，自屬無可採認。另按，依據刑事訴訟法第245條第2項前段規定之文義，偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，且檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第159條第1項、第159條之1第2項規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力可言。為保障被告反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷依據（最高法院99年度台上字第124號判決意旨參照）。於本院審理本案過程中，證人乙○○已到庭接受被告及其辯護人詰問，依據上開說明，被告及其辯護人以證人乙○○未經詰問為由，主張乙○○於偵訊中之陳述無證據能力，要難予以採認。
三、次按，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。卷附之戶籍謄本、行政院交通部中央氣象局每日雨量資料、行政院衛生署中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表，均屬於上開規定所示之紀錄文書，且經本院提示後，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力不爭執，是無顯不可信之情況，並與本案相關之待證事實具有關連性，依上開規定，應具有證據能力。
四、本件告訴人及證人乙○○所提出之簡訊內容，係本案發生過程中產生之證據，其本質上屬物證之一種，非屬供述證據，不適用傳聞法則，且與被告本件犯行有相當之關聯性，又非不法取得，復經本院當庭勘驗無誤，自應具證據能力。另卷附之中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）從業人員出勤刷卡紀錄明細表，係中鋼公司之電腦系統，就該公司各員工上下班刷卡情形所為之紀錄，亦非供述證據，不適用傳聞法則，且該證據與被告本件犯行，有相當之關聯性，又非不法取得，自應具有證據能力。
五、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本件作為證據使用之其他審判外陳述，未經檢察官、被告及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認其與告訴人為多年同事，知悉乙○○係告訴人配偶，且其約於98年間，即開始與乙○○交往，並曾與乙○○至附表1編號3、6所示地點遊玩，另曾共同前往麗登汽車旅館（即附表1編號7至9所示地點）、華水亭汽車旅館（即附表1編號10所示地點）、森美堡汽車旅館（即附表1編號11至13所示地點）等事實，然矢口否認有何相姦犯行，辯稱：伊與乙○○交往後，2人間最多只有摟摟抱抱，未曾發生性關係，而伊雖曾與乙○○去過麗登汽車旅館、華水亭汽車旅館、森美堡汽車旅館，但僅各去過1次，而會去汽車旅館的原因，是因為告訴人有外遇、乙○○遭告訴人家暴，乙○○要向伊訴苦，但伊擔心乙○○在公共場所一面哭一面講不好看，所以才去汽車旅館。本件係因乙○○擔心遭告訴人家暴，方會不實陳稱與伊有發生性關係云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，除據被告自承其知悉乙○○係告訴人之配偶，且其有與乙○○交往，並曾與乙○○共同前往附表1編號3、6、編號7至13所示地點外（見本院1卷第27至
30頁、本院2卷第125頁背面、第127頁），並經證人乙○○於偵訊及本院審理中，證述其有於附表1所示之日期，在附表1所示之地點，與被告為姦淫行為等語明確（見偵1卷第33頁背面至第34頁背面、本院2卷第72至78頁），核與告訴人於本院審理中之證述情節相符（見本院2卷第頁79至82頁），復有證人乙○○與告訴人之戶籍謄本（見偵1卷第6、7頁）、被告持其使用之0000000000號、0000000000號行動電話，傳送至證人乙○○持用之0000000000號行動電話之親密簡訊、警示簡訊（內容詳如附表
2所示，該等簡訊內容經本院當庭勘驗乙○○上開行動電話確認無誤，見本院2卷第82頁）、0000000000號、0000000000號行動電話通話明細（見偵1卷第13至25頁）、被告於100年、101年間在中鋼公司任職之出勤刷卡紀錄明細表（見本院2卷第32至54頁，依該明細表所示，於附表
1所示之時間，被告均未在中鋼公司內上班）可為佐證，則被告明知乙○○係告訴人之配偶，仍於附表1所示之時間，在附表1所示之地點，先後與乙○○發生14次姦淫行為之事實，堪以認定。
（二）被告雖執前詞否認犯行，然其所言與證人乙○○之證詞顯然不相符合，則被告所辯是否屬實？已非無疑。再者，被告自承其與乙○○交往多時，雙方並有摟摟抱抱之親密舉動，更曾共同至一般親密男女友人會前往之汽車旅館多次，則證人乙○○證述其有與被告發生姦淫行為，實與渠2人間之交往情形相符，未有悖於常理之處，反係被告所言，並未能合理解釋其何以會與乙○○共同前往汽車旅館（蓋被告若不欲乙○○在他人得以見聞之狀況下向其訴苦，則在其所駕駛之汽車上、較偏僻之戶外地區、具有包廂之餐廳、KTV等處，均可達到相同目的，並無至汽車旅館之必要），是由此情以觀，足徵證人乙○○所言，顯較被告所辯為可採。至被告辯稱乙○○係因擔心遭告訴人為家庭暴力行為，方會謊稱2人間有姦淫行為乙節，證人乙○○若未曾與被告發生姦淫行為，則其據實告知告訴人此情，告訴人當較不至於忿忿不平、心生不滿，亦較不會對乙○○有家庭暴力行為，反係於乙○○陳稱有與被告發生姦淫行為之狀況下，告訴人方容易心存憤恨、自覺遭到羞辱，而較有可能對乙○○為家庭暴力行為，因此，被告所辯此節，顯與常理不符，自屬無從採認。
（三）依據證人乙○○於本院審理中所證，在告訴人提出本件告訴後，於檢察官就本案進行偵訊前之101年11月10日，其與被告曾就本案相關事實進行對話（見本院2卷第78頁），而經本院當庭勘驗該次對話錄音結果，被告與乙○○間曾有下列對話：「乙○○： 陳碧蕙 （為被告之配偶）要告我嗎？一定告嗎？」、「被告：通姦的相片有，就是他..發仔（指告訴人）告我會成，但是相同的那也可以作她的證據，她告妳也成。」、「乙○○：陳碧蕙準備要告了嗎？」、「被告：完之後如果發仔告成立，她..她就告。」（見本院2卷第120頁背面），是被告於101年11月10日當天，有向證人乙○○表示，告訴人對其提告之事實若成立，相關之事證亦可作為其配偶陳碧蕙對乙○○提出告訴之證據，且其配偶陳碧蕙亦必將對乙○○提出相姦告訴。然證人乙○○在此種情形下，於101年11月14日接受偵訊，及於102年4月10日在本院審理中作證時，仍均證稱其與被告有於附表1所示之時、地發生姦淫行為（見偵1卷第33頁背面、第34頁、本院2卷第72、75頁），而若非證人乙○○所述為真，衡情其應無可能僅為誣陷被告，平白使自己承擔日後可能遭受相同刑事處罰之風險，準此，更徵證人乙○○所為之證述，實有其信憑性。此外，被告若未曾與乙○○為姦淫行為，則其於上開對話內容中，當不可能向乙○○表示，乙○○將因與其通姦，而遭其配偶陳碧蕙提告。更有甚者，被告於該次對話中向乙○○提及：「你要知道在..在那段的那個汽車旅館，那都不構成證據，妳知道嗎？這時候就是說我們2個說幾次就幾次，一罪一罰，你阿1次就罰多少，1次就罰多少而已。」（見本院2卷第116頁背面），顯示其與乙○○確曾發生多次相姦行為，方會告知乙○○刑法上一罪一罰之原則，教導乙○○日後如何減輕刑責。是由此情以觀，足證被告前揭所辯，純係事後卸責之詞，無從予以採認。至被告於本院審理中辯稱：伊與乙○○為上開通話時，還沒有找律師談論與本案有關的事情，並以為摟摟抱抱就會構成通姦（相姦）罪，所以才會與乙○○有前揭對話云云（見本院2卷第128頁）。惟所謂通姦、相姦者，一般人望文生義，即會認知係男女之間從事姦淫、性交行為，而以被告於本院審理中均能應答自如之情狀以觀，其智識能力並未遜於一般常人，豈會誤認男女之間摟摟抱抱，即會成立通姦（相姦）罪？是被告此部分所辯顯然悖於常情。再者，被告於前揭對話錄音中曾提及：「我們現在來庭外和解有可能嗎？阿有，完之後我叫律師打電話給妳..再出來說，來得及嗎？」、「現在要怎麼修補就是不要讓他去上法庭，那個就私下解決，妳就當作不知道，如果要的時候..我委託律師，看律師打電話，我禮拜四要開庭了，不會全部都來不及。」、「好，我知道要怎麼處理了，我真的叫律師，我真的希望這件這樣..我叫律師可以處理，快處理處理。」（見本院2卷第117頁背面、第119頁背面、第122頁），顯示其當時已尋得律師協助處理本案（否則上開對話內容，被告應會有「我會去找律師」、「等我找到律師後」之類的陳述）。則於被告已尋得律師協助處理本案之狀況下，其更無可能誤認男女之間摟摟抱抱即會成立通姦（相姦）罪，堪認被告此部分所辯，純係推諉之詞，無從予以採信。
（四）被告另辯稱：伊與乙○○未曾到過屏東縣車城鄉四重溪的溫泉旅館，亦未到過高雄市○○區○○街○號的紫園汽車旅館，不可能為附表1編號1、2、4、5所示之犯行，況且，伊於100年6月14日因左側第5掌骨骨折而住院就醫，至同年月16日方出院，嗣並於同年月20日至27日回診，此段期間出門均需伊太太接送，更無可能為附表1編號
5所示之犯行；附表1編號3、6所示之犯罪時間均為白天，地點則為旅遊區域，伊不可能甘冒遭他人偷窺或在車上留下證據之風險，而為該2次犯行；關於附表1編號7至9部分，伊僅與乙○○到過麗登汽車旅館1次，且該次雙方並未發生性行為，其中101年1月10日下午，伊因欲換購新車，而在旗山地區看車及商議價格，翌日車廠營業員並送來購車預估計畫書給伊，是伊不可能為附表1編號
9所示之犯行；關於附表1編號10部分，伊僅與乙○○到過華水亭汽車旅館1次，且該次並未與之發生性行為；關於附表1編號11至13部分，伊僅與乙○○到過森美堡汽車旅館1次，且該次並未與之發生性行為，又乙○○證稱與伊發生性行為的時間，都是於伊太太下午5點下班之前，但其證述這3次發生性行為的時間，都已經超過下午5點，先後所言矛盾，足見其證詞無可採信；關於附表1編號14部分，乙○○稱伊係於101年4月12日下午2時25分許，與其在高雄市○○區○○街○號發生性行為，然當天伊到中鋼公司打卡的時間，是下午2時41分許，於如此短暫的時間，伊根本不可能完成性行為，再旋即從乙○○住處前往中鋼公司內打卡，是伊亦未為此次犯行云云。並提出其至中正骨科醫院就診之診斷證明書（見本院2卷第96頁）、購車預估計畫書（見本院2卷第97、98頁）以佐其說。惟查：
１、依據證人乙○○於本院審理中所述：被告都是利用其休假的日子，與伊發生性行為，且大都是下午1、2點出發，而於下午5點被告太太下班前結束，又伊2人出發之前，多會以電話聯絡，所以伊是參考伊與被告間之通聯紀錄（通話明細）及被告在中鋼公司的輪班出勤表，再加上一些特殊事件的發生，而回憶附表1所示之時間、地點。例如附表1編號1這次，是被告以其小孩子考試考不好，向其太太表示想出去散心為由，趁機帶伊到屏東四重溪洗溫泉，當天約上午10點多出發，下午4點多回到小港；附表1編號2、3這2次，是伊小孩跟伊鬧脾氣，被告就先與伊去紫園汽車旅館，翌日再帶伊去大樹的舊鐵橋那邊散心，而因為當天有下大雨，所以伊2人才敢在車上發生性行為；附表1編號6這次，是因為伊找到工作，而地點在大坪頂附近，被告就說要帶伊去看環境，而這次被告是將車開到很隱密的地方，在車上與伊發生性行為；附表1編號10這次，伊離開華水亭汽車旅館時，有將手錶遺忘在該旅館，之後去該旅館取回手錶時，該旅館還有製作1張保管條，上面有記載車牌號碼及前往的時間，但該保管條嗣已丟棄；附表1編號11至13這3次，因為被告休假回旗山老家探望其母親，所以是在旗山這邊發生性行為，其中附表1編號11這次，伊是先去左營看醫生，之後就直接去旗山找被告，另附表1編號12、13這2次，因為被告剛買新車，怕他太太查他車子的里程數，所以是由伊開車去找被告；附表1編號14這次，因為伊家中電視壞掉剛修好，被告說要過來看看，所以才在伊住處的客廳發生性行為，當天被告是上中班（下午3點開始），要去上班前過來伊的住處，伊2人發生性行為的時間是當天下午2時25分左右等語（見本院2卷第72至78頁）。則證人乙○○就其與被告發生姦淫行為之時間、地點，既係依據通話明細、被告上班出勤紀錄等客觀事證予以回憶、整理，且其所為之陳述，亦未見與卷內事證有不相符合之處，自有相當之信憑性。再者，依據行政院交通部中央氣象局每日雨量資料，高雄及屏東地區（高雄市大樹區位於此2地區交界）於100年
4月29日，確實有下雨之情形（見本院2卷第112頁）；另觀諸卷附行政院衛生署中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表，證人乙○○於101年3月5日，確曾前往高雄市左營區之診所就診（見本院2卷第23頁）；又依據被告之辯解及其所提出之購車預估計畫書（見本院2卷第
97、98頁），被告於101年3月間，確實係甫購買新車後未久。是證人乙○○所為之證述內容，要與上述諸多事證相符，更徵其就附表1所示時間、地點之回憶，要屬清晰無誤，而堪予以採信。至證人乙○○證述其已將華水亭汽車旅館人員所交付之保管條丟棄，經核要屬合於常理之舉，蓋該保管條非但係無價值之物，未有特別予以保存之必要，更有甚者，該保管條反有可能成為告訴人發現乙○○與被告通姦之不利事證，因此，尚難以證人乙○○嗣後無法提出上開保管條，而謂其所為證詞無可採信。
２、關於被告辯稱其未曾到過屏東縣車城鄉四重溪之溫泉旅館，亦未到過紫園汽車旅館，而麗登汽車旅館、森美堡汽車旅館，其則僅與乙○○去過1次等情，均與證人乙○○之證詞不相符合，而證人乙○○所為之證詞，實有其信憑性，要經本院析論如前，是被告空言為此部分主張，未能提出任何證據以佐其說，自屬難以採認。
３、觀諸被告至中正骨科醫院就診之診斷證明書，被告於100年6月14日，固因左側第5掌骨骨折而在該院住院接受手術，嗣於同年月16日出院，並於同年月20日至27日接受2次門診（見本院2卷第96頁），惟依據被告在中鋼公司任職之出勤刷卡紀錄明細表，被告於100年6月18日至27日，均在該公司正常上下班（見本院2卷第37頁），足見被告雖受有上開傷害，然對其日常生活並不生重大影響，是無從以上開診斷證明書之記載，推認被告不可能於100年
6月24日（即附表1編號5所示時間）與乙○○從事相姦行為。
４、關於被告與乙○○於附表1編號3、6所示之時間，在高雄市大樹區舊鐵橋、高雄市小港區大坪頂公園等2處，何以會不擔心遭人窺視，而在自用小客車上發生姦淫行為乙節，業據證人乙○○證述如前，而其所為之證述內容，並無顯然悖於常情之處，自難謂其所言無可採信。況被告既無懼可能遭自己配偶或告訴人發現，而與證人乙○○共同進出汽車旅館多次，顯見其與乙○○為相姦行為時，當係自認小心謹慎、不至留下對己不利之事證。因此，被告自有可能本於相同心態，而與乙○○在自用小客車上發生姦淫行為，是被告辯稱其不可能甘冒在車上留下證據之風險，而為附表1編號3、6所示犯行云云，自屬無從採認。
另被告雖提出證人乙○○在高雄市大樹區舊鐵橋附近所拍攝之相片，而欲證明100年4月29日當天並無證人乙○○所稱下雨之情（見本院2卷第135至137頁），然觀諸被告所提之前開相片，其上並未顯示拍攝日期，是該等相片究係何時拍攝，實屬無從得知，自難以之證明被告所辯屬實。
５、觀諸被告所提出之購車預估計畫書，其製作日期係101年
1月11日（見本院2卷第97、98頁），而被告於該購車預估計畫書製作之前一日即101年1月10日，是否有至旗山地區看車及商議車價，並無從由該購車預估計畫書所載內容查悉，因此，自難以該購車預估計畫書推認被告於101年1月10日，未與乙○○在高雄市○○區○○○街○號之麗登汽車旅館為相姦行為（即附表1編號9所示犯行）。
６、依據證人乙○○所證，於附表1編號11至13所示之時間，係因被告返回其位在旗山地區之老家探望母親，其方會與被告在森美堡汽車旅館發生姦淫行為；而據被告於本院審理中所述，其確實會時常利用休假時間回旗山老家探望其母（見本院2卷第125頁）。則於被告已返回旗山老家之情形下，被告自無須趕在其配偶下班之前，返回其位在高雄市○鎮區○○街○○號之住所。因此，證人乙○○證述其係於下午5時過後，方與被告於附表1編號11至13所示時、地發生姦淫行為，並無所言自相矛盾之處，自難以此謂其證詞無可採信。
７、依據告訴人於本院審理中所證，從其住處前往中鋼公司，車程僅約10分鐘（見本院2卷第80頁），而此亦為被告所自承（見本院2卷第89頁）；又觀諸被告在中鋼公司任職之出勤刷卡紀錄明細表，其於101年4月12日，係於下午
2時41分許刷卡上班（見本院2卷第46頁），距離證人乙○○所陳其2人當日發生姦淫行為之下午2時25分許，僅相差16分鐘。然依據證人乙○○於本院審理中所證，其所謂之101年4月12日下午2時25分許，本僅係大概之時間（見本院2卷第74頁背面），而衡諸常情，一般人於回憶過往所發生情事時，並無可能將事發之詳細時、分，予以精準陳述，則於從告訴人與證人乙○○住處前往中鋼公司所需時間甚短之情形下，證人乙○○證述其約於101年4月12日下午2時25分，在其住處客廳與被告發生姦淫行為，與被告當日刷卡上班之時間，並無明顯衝突、矛盾之處，尚難以此推認被告未有附表1編號14所示之犯行。況且，被告於101年11月10日與乙○○為對話時，曾提及：「現在就是知道他確定有客廳的證據沒有..的相片沒有？」（見本院2卷第116頁背面），足見被告曾與證人乙○○在告訴人住處客廳為姦淫行為，準此，益徵證人乙○○證述被告於101年4月12日下午3時要上班之前（即當日下午2時許），有與其在住處客廳從事姦淫行為乙情，要屬確然可信。
（五）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定。
二、論罪科刑部分
（一）核被告所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告先後所為之14次相姦犯行，犯罪時間各有不同，顯係分別起意而為，自應予以分論併罰。
（二）爰審酌被告明知乙○○為其同事即告訴人之配偶，竟仍介入他人婚姻，而與乙○○發生相姦行為，所為並無可取，且犯後矢口否認犯行，迄今未對告訴人為合理之賠償，犯後態度難認良好，然念及被告並無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，復參以通姦、相姦行為，應否科以刑事責任，於比較法及學說論述上，本有不同觀點及想法，而國內認此犯罪宜予除罪化之意見，亦未曾間斷，是此種犯罪於立法之選擇上，非不得以純粹民事賠償之方式替代，足認觸犯此一犯罪之人，其刑事責任之可罰性較低，不宜類同一般刑事案件，率然量處過重之刑等一切情狀，分別判處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又本院審酌前述諸情，認量處如主文所示之刑，已足懲被告所為犯行，並令其心生警惕，是公訴檢察官對被告上開犯行，均求處有期徒刑4月，尚嫌略重，併此敘明。
（三）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為時，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而於被告行為後，該條規定已於102年1月8日經立法院修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：⑴得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。⑵得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。⑶得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。⑷得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，得依第51條規定定之」，並於
102年1月23日經總統公布，而於同年月25日施行。比較修正前後之規定，修正後之規定使行為人原得易科罰金、易服社會勞動之罪，不至因與他罪併合處罰，而失去易科罰金、易服社會勞動之機會，並就裁判確定前所犯之數罪，於屬刑法第50條第1項但書所規定之情形下，行為人仍得請求檢察官聲請定應執行刑，而享有限制加重刑罰之利益，自屬較有利於行為人，而應予適用。本件被告所犯上開14罪，並無修正後刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，自應由本院予以定其應執行刑。本院審酌被告固有多達14次之相姦犯行，惟就相姦罪之本質而言，其於第1次與有配偶之人為相姦行為後，對他人婚姻之妨害情狀即已造成，而日後再為其他相姦行為，對他人婚姻之妨害、衝擊，則會大幅弱化、減少，是行為人縱有多次犯行，然對他人婚姻之妨害程度，並未與犯罪次數呈絕對正比關係；再者，相姦罪之刑事可罰性較低，不宜率然量處過重之刑，亦如前述，是綜合考量上述情狀及被告之犯罪期間、次數、被告與告訴人間之關係等一切情狀後，爰定被告之應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。又本院依據上開說明，認定如主文所示之應執行刑為當，是公訴檢察官對被告本件犯行，求處應執行刑為有期徒刑2年6月，要嫌過重，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項、第239條後段、第50條第1項（修正後）、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中華民國102年5月13日
刑事第十七庭法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月13日
書記官李忠霖附錄本判決論罪之法條：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表1：
┌──┬──────────────┬────────────────────┐│編號│時間│地點│├──┼──────────────┼────────────────────┤│1│100年2月23日上午11時許至下│屏東縣車城鄉四重溪某處之溫泉旅館│││午3時許間某時││├──┼──────────────┼────────────────────┤│2│100年4月28日下午2時許│高雄市○○區○○街○號之紫園汽車旅館│├──┼──────────────┼────────────────────┤│3│100年4月29日下午某時│高雄市大樹區舊鐵橋旁，丙○○所駕駛之自用││││小客車上│├──┼──────────────┼────────────────────┤│4│100年5月30日下午2時許│高雄市○○區○○街○號之紫園汽車旅館│├──┼──────────────┼────────────────────┤│5│100年6月24日下午2時許│高雄市○○區○○街○號之紫園汽車旅館│├──┼──────────────┼────────────────────┤│6│100年10月6日下午1時30分許│高雄市小港區大坪頂公園旁，丙○○所駕駛之││││自用小客車上│├──┼──────────────┼────────────────────┤│7│100年10月29日夜間7、8時許│高雄市○○區○○○街○號之麗登汽車旅館│├──┼──────────────┼────────────────────┤│8│100年12月1日下午1、2時許│高雄市○○區○○○街○號之麗登汽車旅館│├──┼──────────────┼────────────────────┤│9│101年1月10日下午2、3時許│高雄市○○區○○○街○號之麗登汽車旅館│├──┼──────────────┼────────────────────┤│10│101年2月11日下午某時│高雄市○○區○○路○○號之華水亭汽車旅館│├──┼──────────────┼────────────────────┤│11│101年3月5日夜間6、7時許│高雄市○○區○○○路○號之森美堡汽車旅館│├──┼──────────────┼────────────────────┤│12│101年3月21日夜間7時許│高雄市○○區○○○路○號之森美堡汽車旅館│├──┼──────────────┼────────────────────┤│13│101年3月29日夜間6、7時許│高雄市○○區○○○路○號之森美堡汽車旅館│├──┼──────────────┼────────────────────┤│14│101年4月12日下午2時許│乙○○與甲○○位在高雄市○○區○○街○號││││之住處內│└──┴──────────────┴────────────────────┘附表2：
┌──┬───────┬───────────────────┬──────┐│編號│時間│簡訊內容│備註│├──┼───────┼───────────────────┼──────┤│1│100年8月6日│ 蓉蓉 ，一生只愛妳一人，經過多少愛的考驗│由0000000000│││凌晨3時36分│，我認定妳才是我一生的真愛，祝妳情人節│號門號所發送││││快樂，愛妳到永遠。││├──┼───────┼───────────────────┼──────┤│2│100年8月12日│蓉：如果妳以為我在無理取鬧，或是在疏遠│由0000000000│││夜間7時10分│妳，那妳就大錯特錯。我要的是那一份真心│號門號所發送││││無私的對待，不是那種騎驢找馬應付一下的│││││感覺，然後在把一切後果推給我。在高層看│││││妳看你如何發球，我真的很不喜歡這樣，如│││││果不愛妳，我不會逋一條蕙仔永遠無法讓我│││││老媽寒心的路，有緣會在聯絡，這一兩天的│││││確很煩，天天吵不完的架。││├──┼───────┼───────────────────┼──────┤│3│100年12月1日│蓉：很累吧！快三年了，當妳問我今天有沒│由0000000000│││凌晨1時42分│有想妳時，鐵定跟妳講，想妳每天每一刻，│號門號所發送││││妳今天又不一樣了，不要騙我了，不要在自│││││欺欺人了，晚安在見了。││├──┼───────┼───────────────────┼──────┤│4│100年12月16日│我愛妳/對不起。│由0000000000│││下午1時5分││號門號所發送│├──┼───────┼───────────────────┼──────┤│5│101年1月4日│出事了明天電勿打。│由0000000000│││凌晨1時38分││號門號所發送│├──┼───────┼───────────────────┼──────┤│6│101年2月1日│勿來電我會打給妳。│由0000000000│││夜間9時57分││號門號所發送│└──┴───────┴───────────────────┴──────┘