裁判字號：臺灣臺中地方法院105年審訴字第1252號刑事判決
裁判日期：民國105年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度審訴字第1252號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王建利上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(105年度毒偵字第1801號)，被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文王建利持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號1.所示之第二級毒品甲基安非他命柒包、如附表編號2.所示之第一級毒品海洛因貳包均沒收銷燬之、如附表編號3.、4.所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、王建利前於民國89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年2月27日停止戒治交付保護管束，於90年8月31日保護管束期滿，視為執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第543號為不起訴處分確定；又於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第582號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定。再於99年間因違反毒品危害防制條例案件經本院以99年度訴字第2071號判處有期徒刑2年10月確定；同年又因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第2351號判處有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月確定，上揭2案經合併定應執行有期徒刑3年1月確定，於101年8月29日假釋交付保護管束，於102年4月5日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期執行完畢。復於103年間因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第544號判處有期徒刑10月確定，於104年7月31日執行完畢。
二、王建利明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意及基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他之犯意，於不詳之時間、地點，以新臺幣(下同)14,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 小胖 」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命7包，而未經許可持有之，又於105年5月6日下午2時許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號2樓之2，其友人 黃敏純 提供其暫住之房間內，以將海洛因及自上開購得之甲基安非他命取出部分混合加水稀釋後，再以針筒注射手臂之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年5月6日下午3時許，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至上址執行搜索查獲，並在王建利暫住之房間內扣得王建利所持有如附表編號1.所示之第二級毒品甲基安非他命7包(驗餘總淨重23.7251公克，驗前總純質淨重20.4799公克)、如附表編號2.所示之第一級毒品海洛因2包(驗餘總淨重2.8678公克)，及王建利所有供施用或預備施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命使用如附表編號3.所示之注射針筒6支、如附表編號4.所示之電子磅秤1臺。同日晚間8時30分許，經警徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告王建利所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告王建利於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦認不諱，並經證人黃敏純於警詢時證述明確，此外，復有臺灣彰化地方法院105年度聲搜字第508號搜索票影本1張、彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、現場圖1張、查獲現場照片8張、勘查採證同意書1張、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份、衛生福利部草屯療養院105年5月20日草療鑑字第1050500560號、105年5月31日草療鑑字第1050500561號鑑驗書各1份，及扣案如附表所示之物可資佐證。綜上各節相互佐證，被告自白核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰(最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照)。查被告王建利前因施用毒品案件，於90年8月31日強制戒治執行完畢，業如前述，本次檢察官起訴被告施用毒品之犯行係於105年5月6日，雖距離前述強制戒治執行完畢釋放已逾5年，然被告於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內即曾因再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，揆諸前揭說明，自已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後」再犯之情形，而應依法追訴處罰，是檢察官就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
(二)次按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分(階段)行為等(最高法院93年度臺上字第6502號判決參照)。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1、2項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照)。本案被告王建利為警查獲時，扣得其所持有之第二級毒品甲基安非他命7包，經送檢驗後，驗前總純質淨重達20.4799公克，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，依前所述，被告施用第二級毒品之輕行為當為持有第二級毒品超過法定數量毒品(即持有第二級毒品純質淨重20公克以上)之重行為所吸收，而不另論罪。
(三)是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、同法第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收(查被告持有扣案如附表編號2.所示之第一級毒品海洛因2包，經送檢驗結果，驗餘總淨重為2.8678公克，未逾法定數量即純質淨重10公克以上)；又其施用第二級毒品甲基安非他命之輕行為為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重行為所吸收，均不另論罪。被告持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及純質淨重未達10公克以上之第一級毒品海洛因，嗣從中分別取出重量不詳之第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因同時施用，應係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第1項施用第一級毒品罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。起訴意旨認被告上揭所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有誤會，併予敘明。
(四)被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(五)爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，仍再施用第一、二級毒品，且以供己施用為目的，持有扣案如附表編號2.所示之第一級毒品海洛因及如附表編號1.所示數量非寡純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，足見其雖經觀察、勒戒、強制戒治之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，且被告同時施用第一、二級毒品、持有第一級毒品及逾量持有第二級毒品之犯罪手法，與單純逾量持有第二級毒品之犯罪情節有別，兼衡酌被告施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害、自述國中畢業之智識程度，從事泥水粉光工作，論件計酬，收入尚可，已婚，3名子女均已成年，須負擔家中經濟之生活情況，及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
(六)沒收部分：
1.按被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日、105年5月27日修正公布，並於105年7月1日施行；而105年7月1日施行前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文；又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文。是本案之沒收即應適用裁判時即修正後刑法之規定，並於本院裁判時於主文項下併宣告之。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，係於105年6月22日經總統公布修正，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，且依刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。
2.扣案如附表編號1.所示之透明結晶7包、經送衛生福利部草屯療養院檢驗結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分(驗餘總淨重23.7251公克，驗前總純質淨重20.4799公克)；扣案如附表編號2.所示之白色粉末2包，經送衛生福利部草屯療養院檢驗結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分(驗餘總淨重為2.8678公克)，有上揭衛生福利部草屯療養院105年5月20日草療鑑字第1050500560號、105年5月31日草療鑑字第1050500561號鑑驗書各1份附卷可參，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品；另用以包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋，與其內之海洛因粉末、甲基安非他命結晶體難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而鑑驗耗損之海洛因、甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。
3.扣案如附表編號3.所示之注射針筒6支、如附表編號4.之電子磅秤1臺，係被告所有供施用或預備施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被告於本院審理時供承在卷，因該等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
四、應適用之法條：依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第55條前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中華民國105年11月14日
刑事第十八庭法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅如中華民國105年11月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬────┬────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│是否沒收│備註│├──┼─────────────┼────┼────────────────┤│1.│第二級毒品甲基安非他命7包(│沒收銷燬│外包裝為標示「牛樟芝隱形面膜」之│││驗餘總淨重23.7251公克，驗│之│鋁箔包裝，內均為潮解狀透明結晶，│││前總純質淨重20.4799公克，││經送衛生福利部草屯療養院檢驗結果│││含外包裝袋7個)││，均檢出含有第二級毒品甲基安非他│││││命成分(驗前總淨重23.8693，純度85│││││.8%，驗前總純質淨重20.4799公克，│││││驗餘總淨重23.7251公克)。│├──┼─────────────┼────┼────────────────┤│2.│第一級毒品海洛因2包(驗餘總│沒收銷燬│外觀均為白色粉末，經送衛生福利部│││淨重為2.8678公克，含外包裝│之│草屯療養院檢驗結果，均檢出含有海│││袋2個)││洛因成分(驗餘總淨重2.8678公克)。│├──┼─────────────┼────┼────────────────┤│3.│注射針筒6支(已使用)│沒收之││├──┼─────────────┼────┼────────────────┤│4.│電子磅秤1臺│沒收之││└──┴─────────────┴────┴────────────────┘