裁判字號：臺灣宜蘭地方法院104年原訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國104年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決104年度原訴字第2號
104年度訴字第156號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告吳聖亞選任辯護人包漢銘律師被告楊昕展指定辯護人本院公設辯護人黃之中上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第272號），及追加起訴（104年度偵續字第38號）本院判決如下：
主文吳聖亞犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
楊昕展無罪。
犯罪事實
一、吳聖亞明知明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式，販賣第三級毒品愷他命與 林子翔 、 陳壹心 各1次。嗣於103年11月19日上午10時50分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號前，為警執行搜索而查獲，扣得其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告吳聖亞及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院104年度原訴字第2號卷，第25頁、第40頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，併予敘明。
二、實體部分：
（一）前揭犯罪事實，業據被告吳聖亞於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷，第1至8頁、第10至12頁；偵卷，第24至25頁；本院104年度原訴字第2號卷，第24頁、第55頁），核與證人林子翔（見本院104年度原訴字第2號卷，第41至44頁）於本院審理時；證人陳壹心（見警卷，第13至17頁；偵卷，第13頁）於警詢及偵查中所證述之情節大致相符，復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷，第40至43頁）、被告楊昕展所使用之門號0000000000號行動電話與被告吳聖亞所使用之門號0000000000號行動電話及證人林子翔所使用之門號0000000000號行動電話於如附表編號一所示聯絡時間之通訊監察譯文（見警卷，第59至61頁）各1份及監視錄影擷取畫面14張（見警卷，第62至68頁）在卷可稽，並有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑。綜上事證參互析之，足認被告吳聖亞自白與事實相符，本案事證明確，被告吳聖亞犯行堪以認定，應予依法論科。
（二）按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經修正，並經總統於104年2月4日，以華總一義字第00000000000號令公布，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即
104年2月6日起發生效力，毒品危害防制條例第4條第
3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後全文為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，此次修正將毒品危害防制條例第4條第3項之有期徒刑刑度提高，是經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項之規定，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
（三）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告吳聖亞如附表所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告吳聖亞所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告吳聖亞於偵查及本院審理時均自白犯罪，俱如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告吳聖亞販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，刑度甚重。然同為販賣第三級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則。查本案被告吳聖亞販賣第三級毒品愷他命之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告吳聖亞販賣第三級毒品之數量均非至鉅，對價合計僅為新臺幣（下同）3千元，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑，仍未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡酌其犯罪之情狀，認縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，科以最輕本刑有期徒刑2年6月，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就本件被告吳聖亞所犯販賣第三級毒品罪，酌量減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告吳聖亞於本件犯罪行為前無任何犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，品行尚可，及其為貪圖販賣毒品利潤而分別以上開方式販賣第三級毒品愷他命之犯罪動機、目的及手段，並因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，惟念其所販賣之第三級毒品愷他命之價值及數量均非至鉅，犯罪所生損害尚非重大，並兼衡其家庭經濟情形為小康之生活狀況，高中畢業之智識程度，暨犯後已知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。另被告吳聖亞之辯護人固為被告吳聖亞請求為緩刑之宣告，惟被告吳聖亞前於104年4月17日，因公共危險案件，經本院以10
4年度原交簡字第21號判處有期徒刑2月，並於104年5月20日確定一節，有該案判決書及前案明細表各1份附卷可按，則被告吳聖亞於5年以內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已然不合於刑法第74條第1項規定之緩刑要件，自無併為緩刑宣告之餘地，併此敘明。至扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告吳聖亞所有供如附表編號一所示犯罪所用之物，業據其供承在卷（見本院104年度原訴字第2號卷，第50頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該部分主文項下，宣告沒收之；未扣案之被告吳聖亞如附表所示販賣第三級毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該主文項下，分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之被告吳聖亞所有之K盤1個、提撥片1張，均乏證據證明與本案犯罪有涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告楊昕展、吳聖亞均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由楊昕展使用門號0000000000號行動電話，自103年5月28日晚間11時42分許起至同年月29日凌晨0時33分許止，居中分別與證人林子翔、被告吳聖亞聯繫買賣愷他命之事。嗣被告吳聖亞於103年5月29日凌晨0時28分許駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車附載被告楊昕展至宜蘭縣○○鄉○○路○段加油站附近，於同日凌晨0時33分許，由被告楊昕展下車交付其2人販賣與證人林子翔 之愷 他命1包（未扣案，重量不詳），並當場收取證人林子翔給付之現金2千元後，再交與在車上等候之被告吳聖亞，而共同販賣價值2千元之愷他命1包與證人林子翔1次。因認被告楊昕展涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另按有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果；又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院98年度台上字第1845號、96年度台上字第1029號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告楊昕展涉犯前揭罪嫌，無非以被告楊昕展於偵查中之供述、被告吳聖亞於偵查中之供述、證人林子翔於警詢及偵查中之證述及被告楊昕展所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察書、被告楊昕展所使用之門號0000000000號行動電話與被告吳聖亞所使用之門號0000000000號行動電話及證人林子翔所使用之門號0000000000號行動電話於之通訊監察譯文各1份、監視錄影擷取畫面14張，為其主要論據。
四、訊據被告楊昕展固坦承於103年5月28日晚間11時42分許起至同年月29日凌晨0時33分許止，居中與證人林子翔、被告吳聖亞聯繫買賣愷他命之事，嗣被告吳聖亞於103年5月29日凌晨0時28分許駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車附載伊至宜蘭縣○○鄉○○路○段加油站附近，於同日凌晨0時33分許，由伊下車交付與證人林子翔之愷他命1包，並當場收取證人林子翔給付之現金2千元後，再交與在車上等候之被告吳聖亞事實不諱，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊係幫證人林子翔打電話聯絡購買愷他命事宜，伊並未從中獲取任何利益等語。經查：
（一）稽諸證人林子翔於偵查中證稱：伊曾於103年5月29日凌晨0時33分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段加油站，向被告楊昕展購買2千元之愷他命等語（見偵卷，第18頁）；嗣於本院審理時證稱：伊於上揭時、地，有拿到愷他命，毒品是被告是吳聖亞的，伊跟被告楊昕展一起走到車子旁邊拿毒品，被告吳聖亞從包包裡面拿毒品出來給被告楊昕展，然後被告楊昕展拿給伊，被告楊昕展當場有跟伊說愷他命係被告吳聖亞的，就伊的認知此次用2千元拿到之愷他命係向被告吳聖亞購買的，伊原本的意思是要直接向被告楊昕展購買愷他命，但是被告楊昕展跟伊說沒有，要找別人，所以伊才請被告楊昕展去幫伊問看看等語（見本院104年度訴字第156號卷，第35至37頁），足見證人林子翔就其於上揭時、地所為，究係向被告楊昕展抑或被告吳聖亞購買第三級毒品愷他命之重要情節，尚存有語焉不詳、證述反覆之處而存瑕疵，則其於偵查中之證述得否遽信為真實，已非無疑。矧公訴意旨所指被告楊昕展與被告吳聖亞於上揭時、地，共同販賣第三級毒品愷他命與證人林子翔一節，業據被告楊昕展所否認，再參以被告吳聖亞於偵查中供承：毒品係伊賣給證人林子翔的，並非被告楊昕展賣給證人林子翔的等語（見偵卷，第24頁背面）；於本院審理時具結證稱：伊沒有要被告楊昕展幫伊賣毒品，此次交易係被告楊昕展幫證人林子翔向伊買毒品，被告楊昕展並未因此次伊販賣毒品與證人林子翔一事獲取任何好處等語（見本院104年度訴字第156號卷，第38至40頁），益徵證人林子翔前於偵查中所證上述情節，核與事實尚屬有間。從而，證人林子翔於偵查中之證言既有前揭瑕疵，即難遽信為真實，非得據為認定被告楊昕展有如公訴意旨所指犯罪之證據甚明。
（二）矧證人林子翔既係公訴人所指被告楊昕展販賣毒品之交易對象，揆諸前揭判決意旨，縱令證人林子翔上開偵查中之證述並無瑕疵，亦即非得單以其證言為證明被告楊昕展如公訴意旨所指犯罪事實之唯一證據，猶須其他補強證據以資佐證，方符嚴格證明法則之要求。公訴人雖認被告楊昕展所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察書、被告楊昕展所使用之門號0000000000號行動電話與被告吳聖亞所使用之門號0000000000號行動電話及證人林子翔所使用之門號0000000000號行動電話於之通訊監察譯文各1份、監視錄影擷取畫面14張，可為被告楊昕展確與被告吳聖亞共同販賣第三級毒品愷他命犯行之佐證。然查，細繹上揭通聯紀錄之內容及監視錄影擷取畫面所示，雖可見被告楊昕展與被告吳聖亞、證人林子翔相約交易毒品之情節，然猶未能具體得見被告楊昕展有何與被告吳聖亞共同販賣第三級毒品愷他命與證人林子翔之跡證，是上開通訊監察書、通訊監察譯文及監視錄影擷取畫面，與證人林子翔於偵查中關於被告楊昕展販賣第三級毒品愷他命之證述，尚難謂已具有相當程度之關聯性，而足使一般人對於證人林子翔上揭偵查中之證述不存合理之懷疑。因之，縱使證人林子翔之前揭偵查中證詞毫無瑕疵，上開通訊監察書、通訊監察譯文及監視錄影擷取畫面，亦非得據為佐證證人林子翔於偵查中所稱被告楊昕展確有於上揭時、地，販賣第三級毒品愷他命之補強證據。
（三）從而，被告楊昕展與被告吳聖亞、證人林子翔間於上揭時間相約交易第三級毒品愷他命，惟證人林子翔於偵查中之證詞前後反覆而有瑕疵，上開通訊監察書、通訊監察譯文及監視錄影擷取畫面，復無從據為證人林子翔前揭不利被告證詞之補強證據，自難徒憑證人林子翔內容反覆之單一指證，據為認定被告楊昕展本案犯罪之判斷基礎。
五、綜上所述，公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告楊昕展有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告楊昕展有涉犯販賣第三級毒品愷他命之犯行。揆諸首揭法條規定及判例意旨，應認本件不能證明被告楊昕展犯罪，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，（104年2月4日）修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張鳳清到庭執行職務。
中華民國104年7月28日
刑事第四庭審判長法官黃永勝
法官鄭貽馨法官劉致欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林琬儒中華民國104年7月28日附錄本案論罪科刑法條：
（104年2月4日）修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表┌─┬─┬─┬────┬──────┬──────────┬──────────┐│編│行│購│││││││為│毒│時間│地點│犯罪行為│主文││號│人│者│││││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│一│吳│林│103年5│宜蘭縣 員山鄉 │吳聖亞於103年5月28│吳聖亞販賣第三級毒品│││聖│子│月29日凌│ 員山路 1段加│日晚間11時43分許起至│，處有期徒刑壹年肆月│││亞│翔│晨0時33│油站前。│同年月29日凌晨0時28│，扣案之行動電話壹支│││││分許。││分許間，以其所使用之│（含門號ＯＯＯＯＯＯ│││││││門號0000000000號行動│ＯＯ號SIM卡壹張）沒│││││││電話與代林子翔聯絡購│收之；未扣案之販賣第│││││││買愷他命事宜之楊昕展│三級毒品所得新臺幣貳│││││││所使用之門號00000000│仟元沒收之，如全部或│││││││99號行動電話聯絡後，│一部不能沒收時，以其│││││││約定買賣愷他命事宜，│財產抵償之。│││││││嗣於左揭時、地見面交││││││││易，由吳聖亞以2千元││││││││之對價，販賣重量不詳││││││││之愷他命1包與林子翔││││││││，且由吳聖亞當場交付││││││││楊昕展，再由楊昕展轉││││││││交與林子翔，林子翔則││││││││當場交付現金2千元與││││││││楊昕展，再由楊昕展轉││││││││交與吳聖亞。││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│二│吳│陳│103年6│宜蘭縣羅東鎮│吳聖亞於103年6月28│吳聖亞販賣第三級毒品│││聖│壹│月28日晚│中正北路30號│日某時許，以不詳方式│，處有期徒刑壹年叁月│││亞│心│間9時15│前（即宜蘭縣│與陳壹心聯繫後，約定│，未扣案之販賣第三級│││││分許。│羅東鎮權貴KT│買賣愷他命事宜，嗣於│毒品所得新臺幣壹仟元││││││V樓下）。│左揭時、地見面交易，│沒收之，如全部或一部│││││││由吳聖亞以1千元之對│不能沒收時，以其財產│││││││價，販賣重量不詳之愷│抵償之。│││││││他命1包與陳壹心，且││││││││由吳聖亞當場交付之，││││││││陳壹心則當場交付現金││││││││1千元與吳聖亞。││└─┴─┴─┴────┴──────┴──────────┴──────────┘