裁判字號：臺灣臺北地方法院108年簡上字第103號民事判決
裁判日期：民國109年02月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決108年度簡上字第103號上訴人洋明旅行社有限公司法定代理人 劉純隆 訴訟代理人 蕭元亮 律師被上訴人展笙國際旅行社有限公司法定代理人 倪苑玲 訴訟代理人 張智鈞 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國107年12月7日本院臺北簡易庭第一審判決（106年度北簡字第15010號）提起上訴，本院於民國109年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。上開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，亦為同法第436條之1第3項所明定。本件上訴人於原審依民法第249條第3款、第226條、第227條、第216條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠先位部分：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）355,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡備位部分：被上訴人應給付上訴人191,828元，及民國10
7年11月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於上訴時將備位聲明變更為：被上訴人應給付上訴人212,77
2元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第23至25頁），並於108年1月17日追加民法第544條規定為請求權基礎（見本院卷第52頁），經核上訴人於第二審訴訟進行中所為變更聲明及追加請求權基礎，與原訴係基於同一基礎事實所為，且係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人為規劃106年2月26日、106年3月5日及106年3
月12日，由臺灣前往維也納之團體旅遊行程（下稱106年2月26日團、106年3月5日團、106年3月12日團），向被上訴人購買中國航空公司（下稱國航）飛往克羅埃西亞之團體機位各27個（下稱系爭團體機位），經被上訴人之票務人員確認系爭團體機位沒有問題，並依被上訴人要求分別交付
106年2月26日團、106年3月5日團、106年3月12日團之系爭團體機位定金135,000元、85,000元、135,000元，合計355,000元（計算式：135,000元＋85,000元＋135,00
0元＝355,000元）。惟被上訴人於106年1月9日向上訴人表示，因國航超賣團體機位而無法提供系爭團體機位，故
106年2月26日團需挪團至106年2月23日，106年3月5日團及106年3月12日團均需挪團至106年4月13日，是因此等可歸責於被上訴人之事由，致兩造間買賣系爭團體機位之契約不能履行，上訴人得依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還其所受之定金，而被上訴人已將上訴人所交付定金355,000元退還上訴人，故上訴人得再請求被上訴人給付一倍定金355,000元。
㈡又兩造間成立買賣契約，被上訴人依約應給付上訴人系爭團
體機位，然被上訴人未向國航訂購106年2月26日、106年
3月5日及106年3月12日之機票，亦未依約交付系爭團體機位，係屬可歸責於被上訴人之事由，致給付不能及不完全給付，上訴人得依民法第226條、第227條、第216條規定請求被上訴人賠償下列損害：
⒈106年2月26日團所受損害66,936元：
106年2月26日團招攬團員上限35名，扣除上訴人向被上訴人購買國航團體機位27個外，上訴人另於105年11月11日購買個人機票8張，每張價格為17,646元，且被上訴人於106年1月9日向上訴人表示無法提供國航團體機位時，106年
2月26日團已招攬團員32名，團費每人60,400元，預計使用國航團體機位27個，使用個人機票6張，上訴人得知被上訴人無法依約提供團體機位後，立即與報名團員聯繫，其中有29名團員同意挪團至106年2月23日，1名團員同意挪團至
106年3月5日，2名團員取消，故上訴人受有6張個人機票退票之損害17,400元（計算式：2,900元×6＝17,400元）、6張106年2月23日團體機票與106年2月26日個人機票之票價差額31,416元（計算式：5,236元×6＝31,416元）、2名團員取消所失利益18,120元（計算式：60,400元×
106年度同業利潤淨利15%×2＝18,120元），共計66,936元（計算式：17,400元＋31,416元＋18,120元＝66,936元）。
⒉106年3月5日團所受損害54,360元：
被上訴人於106年1月9日向上訴人表示無法提供國航團體機位時，106年3月5日團已招攬團員16名，團費每人60,400元，上訴人得知被上訴人無法依約提供團體機位後，立即與報名團員聯繫，其中有10名團員同意挪團至106年4月13日，6名團員取消，故上訴人受有6名團員取消所失利益54,360元（計算式：60,400元×106年度同業利潤淨利15%×6＝54,360元）。
⒊106年3月12日團所受損害91,476元：
上訴人向被上訴人購買國航團體機位27個，惟被上訴人於10
5年12月27日向上訴人表示機位超賣，為因應機位不足之狀況，上訴人於105年12月27日及28日依被上訴人指示先行向全華旅行社購買10張個人機票，共計221,426元，被上訴人於106年1月9日向上訴人表示無法提供國航團體機位時，
106年3月12日團已招攬團員27名，團費每人60,400元，上訴人得知被上訴人無法依約提供團體機位後，立即與報名團員聯繫，其中有20名團員同意挪團至106年4月13日，7名團員取消，故上訴人受有10張個人機票退票手續費之損害28,056元（計算式：221,426元－193,370元＝28,056元）、
7名團員取消所失利益63,420元（計算式：60,400元×106年度同業利潤淨利15%×7＝63,420元），共計91,476元（計算式：28,056元＋63,420元＝91,476元）。
⒋以上合計被上訴人應賠償上訴人212,772元（計算式：66,936元＋54,360元＋91,476元＝212,772元）。
㈢縱認兩造間購買機票之法律關係為委任關係，惟被上訴人自
訂購系爭團體機位中獲取報酬，應屬有償委任，自應負善良管理人之注意義務。嗣後被上訴人卻無法提供足夠之團體機票，造成上訴人因挪團後產生購買機票退票手續費之損害、票價差價之損害，及部分團員取消致無法取得預期利益之損害，均屬被上訴人處理事務有過失，上訴人得依民法第544條規定請求被上訴人賠償212,772元（計算式：66,936元＋
54,360元＋91,476元＝212,772元）。為此，爰依民法第
249條第3款、第226條、第227條、第216條、第544條規定提起本件訴訟。請求：⒈先位聲明：被上訴人應給付上訴人355,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉備位聲明：被上訴人應給付上訴人212,772元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造間應為好意施惠關係，亦屬無償委任關係，即上訴人係委任被上訴人代為向國航訂系爭團體機位，並非買賣關係。又國航之機票，不論個人票或團體票，只要是旅行社均可以自己名義自行向國航購票，本件係因上訴人有向國航競爭對手即中國東方航空公司開戶，其擔心自己直接訂系爭團體機位會遭國航刁難或需價格較高，故委託被上訴人代為訂購，被上訴人基於同業舊識之情誼，方好意允諾之，並未從中獲有報酬，且上訴人未就兩造間存有報酬約定等節，舉證以實其說。是系爭團體機位之訂購契約存在上訴人與國航之間，被上訴人僅係代國航向上訴人收取定金及轉述成行率之要求，且所收之款項悉數用以作為機位之價款，被上訴人並未因而獲有報酬，故兩造間並無定金契約之法律關係，被上訴人自無加倍返還定金之義務。此外，兩造因調撥機票之爭議屢屢發生爭執，被上訴人於協助上訴人將106年2月26日團挪至106年2月23日後，決定不再無償替上訴人調票，並酌收手續費，尚不得僅憑被上訴人替上訴人調撥
106年2月23日之機票有從中獲利之情形，遽認被上訴人於系爭團體機位亦有從中獲取價差，並進而認定兩造間存在買賣關係。另因被上訴人同有使用106年2月23日機票之需求，故加購4張機票且由同一張訂單處理，是訂購機票數量有所不同，至於成行率部分自始均為航空公司之要求，被上訴人僅需決定是否購票，不可能要求提供成行率。再者，觀諸卷附兩造員工間及被上訴人員工與國航員工間之對話，可知被上訴人有代上訴人向國航訂購系爭團體機位，且倘被上訴人未代為訂購，何以得知國航超賣，況上訴人於原審對於國航超賣一事並不爭執，自不得僅憑國航因利害衝突而不願回覆此一部分，或因回收機票而未予紀錄，即稱被上訴人未代上訴人訂購系爭團體機位。是上訴人無法如期取得系爭團體機位係因國航超賣機位所致，故被上訴人就委任事務之處理並無可歸責之事由，上訴人請求被上訴人加倍返還定金及賠償其所受損害，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人355,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人212,772元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第204頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠上訴人曾要求被上訴人向國航訂購其欲於106年2月26日、
106年3月5日、106年3月12日舉辦維也納團體旅遊行程機位各27張，並曾依據被上訴人指示，分別交付票面金額為135,000元、85,000元、135,000元之支票予被上訴人。
㈡被上訴人於106年1月9日向上訴人表示國航有超賣團體機
票之情形，故上訴人將106年2月26日團挪至106年2月23日、106年3月5日及106年3月12日團挪至106年4月13日。
五、得心證之理由：上訴人主張其向被上訴人購買系爭團體機位，嗣被上訴人無法提供該等機位，屬可歸責於被上訴人之事由致兩造間買賣契約不能履行，上訴人先位請求被上訴人加倍返還定金355,
000元，備位請求被上訴人賠償其所受損害212,772元等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠先位聲明部分：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第345條第1項、第52
8條分別定有明文。⒉本件上訴人主張其係向被上訴人購買系爭團體機位，兩造間
應成立買賣契約云云，並提出付款簽收簿、旅客收費明細表為證（見原審卷第11、22、28、111至113頁）。然被上訴人否認旅客收費明細表之真正，且該旅客收費明細表內並無被上訴人或其員工之用印或簽名，則上訴人主張旅客收費明細表為被上訴人出具乙節，已非無疑。又參以證人即上訴人員工 杜憶 如於原審證稱：被上訴人員工會先傳旅客收費明細表給伊，並由伊列印出來，被上訴人向上訴人請款時，亦必須交付與上開所傳內容相同之旅客收費明細表予上訴人，上訴人會計人員才會交付支票予被上訴人收款人員等語（見原審卷第138頁背面），足見證人 杜憶如 經手處理之旅客收費明細表，應有1份由被上訴人傳送檔案列印之旅客收費明細表，及被上訴人請款時所交付內容相同之旅客收費明細表1份，共計2份，惟上訴人自承其執有之106月2月26日、10
6年3月12日旅客收費明細表係被上訴人請款時所提供，10
6年3月5日旅客收費明細表為上訴人自被上訴人傳送之檔案列印等情（見原審卷第133頁），則上訴人無法分別提出上開日期之旅客收費明細表各2份，以供比對其真實性，自無法以此認定該等旅客收費明細表上所載之內容為真實，尚難採為供本件訴訟認定之事證。況觀諸付款簽收簿及旅客收費明細表之內容，僅有記載上訴人給付款項予被上訴人之時間、數額及名目為何，惟對於上開向國航購買系爭團體機位之權利義務主體，究係存在上訴人與被上訴人間，抑或屬上訴人與國航間，及契約當事人間約定之契約要素為何等事項，均付之闕如，是該等文書至多僅能證明被上訴人曾向上訴人收取購買系爭團體機位之定金支票等情，自難僅依據上開文書遽認兩造間成立買賣之法律關係。
⒊復參以為履行系爭團體機位訂購事宜，兩造承辦上開事務之員工以Skype通訊軟體對話內容：
⑴105年11月3日上訴人員工：「佳陪，請問2/23機位做得如
何？我打算一起申請訂金給你。1/1、2/26、3/12」，被上訴人員工：「0223機位沒那麼快下耶」，上訴人員工：「是喔，有沒有希望」等語（見原審卷第27頁）。
⑵105年12月27日上訴人員工：「你們都很忙啊，哈，機位還
在吧」，被上訴人員工：「因為一直都是報20位，國航有超賣，他們有說後面多的位子要收回去，你們26個都是收錢了？」，上訴人員工：「是啊，阿，不能收，3/12有付訂耶」，被上訴人員工：「好，我去處理看看，因為他們家超賣了」，上訴人員工：「我們付27喔」、「克斯的機位一個都不能放喔」，被上訴人員工：「國航開會去了，我等等在跟她確認」、「3/5沒有滿，3/12他們還在開會中」，上訴人員工：「那3/5可以等我老闆回來再付囉，3/12千萬不能拉我加機位，不然我會死得很難看」等語（見原審卷第21、27頁）。
⑶105年12月28日上訴人員工：「你3/12國航有通知你機位狀
況嗎？」，被上訴人員工：「還在努力」，上訴人員工：「那我這裡就留20機位喔」、「FIT要開票了。」，被上訴人員工：「好」，上訴人員工：「只能救一點一點」、「我剛看還有2個機位」，被上訴人員工：「那你要先吃下來嗎？」，上訴人員工：「還是還要再吃。」，被上訴人員工：「先吃好了」，上訴人員工：「好吧」，被上訴人員工：「謝謝喔～我在追他們。」等語（見原審卷第105頁）。
⑷106年1月9日被上訴人員工向上訴人員工確認106年3月
12日航班調整方式之過程中，上訴人員工提醒被上訴人員工尚未收取106年3月5日機位定金乙事，被上訴人員工：「佳陪之前沒有跟你收？」，上訴人員工：「之前沒有，你不是負責單號，算了，收訂金還不是依樣國航要收就收，我已經16＋1了喔，機位還在吧」等語（見原審卷第13頁）。
⑸承上對話內容，可知上訴人員工於詢問系爭團體機位訂購情
形時，對被上訴人員工回以尚待國航回覆，及告知因國航超賣機位，致系爭團體機位可能無法取得等內容後，僅自行或商請被上訴人員工再三確認國航機位之狀況，並空泛表示請求被上訴人續為協助之意思，且抱怨縱使支付定金，國航仍能任意收回機位等語，而被上訴人則僅回覆儘量處理等情。是依一般商業交易往來常情，若被上訴人果負有交付系爭團體機位之義務，上訴人為確保106年2月26日團、106年3月5日團、106年3月12日團能如期出團，並維護上訴人與旅客間相關契約之效力，豈有不積極督促被上訴人履行契約義務之理，或焉有不向被上訴人主張契約上之權利，即逕自同意將上開出團日期挪至他日之可能，足見上訴人員工應係知悉能否取得國航團體機位之決定權在國航，而上訴人交付定金亦屬國航所要求，上訴人就該等機位並無直接請求被上訴人給付之權利。復佐以證人杜憶如於原審證稱：上訴人給付系爭團體機位定金之前，被上訴人並未向伊保證會有機位等語（見原審卷第141頁），益徵上訴人確知被上訴人並非系爭團體機位之提供者，且收取之定金非係因兩造間之契約所需等情為真。從而，本件被上訴人應係與上訴人約定，由其代為上訴人處理向國航訂購系爭團體機位之事務，是兩造間應存在委任契約等節，堪以認定。
⒋又證人杜憶如雖於原審雖證述：上訴人係向被上訴人購買系
爭團體機位等語（見原審卷第138頁）。惟稽之證人杜憶如另證稱：伊僅係於兩造主管聯繫完畢後，依其主管指示而與被上訴人承辦人員聯絡系爭團體機位相關事宜等情（見原審卷第138頁），可見證人杜憶如既未親身見聞兩造主管就系爭團體機位之約定過程，自難知悉兩造間所成立契約之內容及性質等事項，是證人杜憶如所稱兩造間成立買賣關係一事，乃其臆測之詞，尚難以其前揭證詞為有利上訴人之認定。另上訴人主張上開旅客收費明細表記載成行率，足以推認兩造間成立買賣契約云云。然觀諸證人杜憶如於原審證稱：「（法官問：旅客收費明細表上記載的事項，為何會記載成行率？）這是航空公司的規定，會要求比如說我們定30個機位，航空公司要求一定的成行率，如果沒有達成，航空公司會沒收我們的訂金。」等語（見原審卷第138頁背面），核與國航於108年11月6日以國航字第000-000號函文（下稱國航108年11月6日函文）載稱：出發日期106年2月23日之臺北至維也納之團體來回機票，其成行率要求達85%，且因該團成行率達91%，故退還定金等內容相符（見本院卷第16
7頁），足證被上訴人辯稱國航要求訂購團體機位時必須註記成行率乙情，尚非虛妄，是難徒以成行率之記載即認定兩造間成立買賣契約。再上訴人以國航108年11月6日函文記載每張機位之票價，及108年9月16日國航字第000-000號函文（下稱國航108年9月16日函文），記載106年2月23日團體機位內含有1張僅付稅金之免費票等內容（見本院卷第141頁），推論被上訴人曾向上訴人賺取機位票價之差額，兩造間應成立買賣契約云云。惟被上訴人於106年2月23日為上訴人向國航所訂購之機位，與兩造間就106年2月26日、106年3月5日、106年3月12日系爭團體機位約定之委任關係不同，是被上訴人縱曾有在106年2月23日機位訂購時賺取部分價差，亦與兩造間系爭團體機位之法律關係無涉，故難以國航前述回函內容，即認定兩造間已成立買賣契約。
⒌綜上，兩造間就系爭團體機位訂購之事係成立委任契約，且
被上訴人依國航要求收取之定金，為其處理委任事務過程所需經手之費用，已如前述，是上訴人主張該等款項屬買賣之定金性質，其依據上訴人第249條規定請求被上訴人返還一倍定金云云，即屬無據。
㈡備位聲明部分：
⒈被上訴人依照兩造間之委任契約，負有代為上訴人訂購系爭
團體機位事務之責任，業如前述，是被上訴人於向國航代訂系爭團體機位時，其所負之義務即屬履行完成，另對於被上訴人未能取得系爭團體機位之原因乃國航超賣機位所致乙節，為上訴人於原審時所自認（見原審卷第67頁背面），並有被上訴人員工與國航員工間之通訊軟體對話紀錄附卷可稽（見本院卷第65頁），堪信為真，且上訴人復未舉證證明被上訴人履行委任事務之過程有何過失或有可歸責之事由，則被上訴人就委任契約所應負之給付義務，應無債務不履行之情事，故上訴人依據民法第226條、第227條、第544條等規定，請求被上訴人負擔損害賠償責任，即屬無據。
⒉至上訴人固主張其就被上訴人無法取得系爭團體機位之原因
，為國航超賣機位所致一事並未自認云云。然按訴訟代理人為訴訟行為，係本於當事人之授權，以自己之意思為之，並非本人之代言機關，故其行為有無錯誤，不依本人之意思決之，而依代理人之意思決之，其所為事實上之陳述，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正外，其效果即及於當事人本人，不得以與當事人或本人之真意不符為理由，而否認其效力。民事訴訟法第72條定有明文。是訴訟代理人本於其訴訟代理權所為之自認，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正，或其撤銷符合民事訴訟法第279條第3項所定情形外，其效果當然及於本人，本人之其他訴訟代理人並無代本人撤銷或更正該訴訟代理人所為事實上陳述之權限。（最高法院85年度台上字第2953號判決意旨、31年11月9日民事庭決議參照）。經查，上訴人於原審委任訴訟代理人為其為一切訴訟行為，並有民事訴訟法第70條第1項但書及第2項之特別代理權等情，有民事委任狀可稽（見原審卷第32頁），嗣經該訴訟代理人於原審107年4月18日言詞辯論期日，經法官詢問：「對於被告（即被上訴人）主張本件無法交付原告（即上訴人）機票之原因係航空公司超賣，是否有爭執？」，答以：「不爭執，但是我們認為被告明知航空公司有可能超賣，被告既然允諾要給付機票，即便航空公司超賣，被告仍然要想辦法給付。」等語，有該次言詞辯論筆錄足憑（見原審卷第67頁背面）。顯見訴訟代理人係本於其訴訟代理權，就國航超賣機位致被上訴人無法取得系爭團體機位之事實加以自認。則揆諸前揭規定，上訴人未於訴訟代理人自認當時，即時撤銷或更正之，嗣後亦未舉證證明上開自認與事實不符，且係出於錯誤所致，應不生撤銷之效力，該自認之效果自應及於上訴人，上訴人復主張該自認不生效力，尚屬無據。又上訴人主張國航108年9月16日函文有記載：出發日期10
6年2月26日、106年3月5日、106年3月12日，臺北至維也納之團體來回機票，並無被上訴人之資料等內容，足認被上訴人自始即未為上訴人向國航訂購系爭團體機位，顯有過失或可歸責之事由。然上開日期被上訴人既未成功向國航訂購上訴人所欲購買之系爭團體機位，並由上訴人同意將上開期日之旅行團日期挪至他日，則國航公司於前述回函資料中表示查無該等期日之訂購資料，核與常情無違，且依據前述被上訴人員工與國航員工間之通訊軟體對話紀錄，足見被上訴人確有為上訴人向國航洽談訂購機位等行為，是上訴人此部分主張，亦不足採。
六、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款、第226條、第22
7條、第544條、第216條等規定，先位請求被上訴人應給付355,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位請求被上訴人應給付212,72元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年2月13日
民事第七庭審判長法官徐千惠
法官黃愛真法官溫祖明以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國109年2月13日
書記官李佳儒