裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年抗字第22號刑事裁定
裁判日期：民國101年02月03日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度抗字第22號抗告人 陳友上 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國100年12月26日裁定（100年度聲字第1282號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人所犯如附表編號1所示之竊盜罪，經聲請易科罰金並分期繳納，業已繳交5個月，原裁定定執行刑，又將之列為定應執行刑之範圍，實有違誤云云。
二、本件聲請人即臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請意旨以被告陳友上所犯如附表所示之罪，均已確定，爰聲請定應執行刑。
三、原裁定意旨略以：
㈠、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。又按有二個裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準，最高法院59年臺抗字第367號判例可資參照；再最高法院91年度臺非字第32號裁定復認上開更定之應執行刑，不應比原定之執行刑加計其他裁判後為重，否則與法律之內部界限有悖，亦屬違法。
㈡、經查，受刑人因違反如附表所示之毒品危害防制條例等4罪，經本院先後判處如附表所示之罪刑，其中受刑人所犯如附表編號2至4所示之案件經受刑人提起上訴，分別由本院以100年度上訴字第905號、910號判決以其上訴不符合法定上訴程式，而依刑事訴訟法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，逕為判決上訴駁回確定，此有如附表所示之判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參。因此，受刑人所犯如附表編號2至4所示之罪，本院均係以受刑人上訴未敘明具體理由，其上訴不合法律上之程式，因而從程序上予以駁回，要非就該案之犯罪事實予以實體審理並諭知罪刑，自非刑事訴訟法第477條第1項所稱之「該案犯罪事實最後判決之法院」（最高法院93年度臺非字第160號判決意旨參照）。從而檢察官以原審法院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，審認核屬正當。又受刑人所犯如附表所示編號3至4之罪刑，業經原審法院於100年8月10日，以100年度訴字第598號判決定其應執行刑為有期徒刑1年1月，該判決已於同年11月1日確定，依上開最高法院裁判意旨，本院應受裁量權內部界限之拘束，於定本件應執行刑時，自不得逾2年4月之範圍，而定應執行刑有期徒刑2年2月。
㈢、查原裁定依據檢察官聲請定其應執行之刑，審核認聲請為正當，而定其應執行之刑為有期徒刑2年2月，並無逾越法律外部性界限及內部性界限之情形，屬法院裁量職權之適法行使，經核於法尚無不合。抗告意旨以原裁定附表編號1所示之案件，伊已繳納部分罰金云云，惟數罪併罰之案件，如該數罪中之部分罪刑，業已執行完畢，係檢察官指揮執行時，應如何扣抵之問題，與定應執行刑裁定之合法性無涉，抗告人執此指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國101年2月3日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官黃國永法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官呂宬樂中華民國101年2月3日附表：受刑人陳友上定應執行刑案件一覽表┌─────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│4│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│竊盜│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││││(施用第一級毒品)│(施用第一級毒品)│(施用第二級毒品)│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑9月│有期徒刑9月│有期徒刑6月│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│99年1月28日│100年1月22日│100年4月22日│100年4月21日│├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院││年度案號│檢察署99年度偵字│檢察署100年度毒│檢察署100年度毒│檢察署100年度毒│││第5944號│偵字第152號、第│偵字第649號、第│偵字第649號、第││││491號│890號│890號│├─┬───┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院││後├───┼────────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│100年度易字第│100年度訴字第│100年度訴字第│100年度訴字第││實││154號│280號│598號│598號││審├───┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決日│100年5月31日│100年8月10日│100年8月10日│100年8月10日│├─┼───┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│臺灣雲林地方法院│臺灣高等臺南分院│臺灣高等臺南分院│臺灣高等臺南分院││定├───┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│100年度易字第│100年度上訴字第│100年度上訴字第│100年度上訴字第││決││154號│905號（上訴不合│910號（上訴不合│910號（上訴不合│││││法律上程式）│法律上程式）│法律上程式）││├───┼────────┼────────┼────────┼────────┤││確定日│100年6月28日│100年11月10日（│100年11月1日│100年11月1日│││││聲請書誤載為同年│││││││月1日）│││├─┴───┼────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院│││檢察署100年度執│檢察署100年度執│檢察署100年度執│檢察署100年度執│││字第1564號│字第2617號│字第2618號│字第2618號││││├────────┴────────┤││││已定應執行刑1年1月│└─────┴────────┴────────┴─────────────────┘