裁判字號：臺灣臺中地方法院109年重家繼訴字第33號民事判決
裁判日期：民國110年09月01日
裁判案由：回復特留分
臺灣臺中地方法院民事判決109年度重家繼訴字第33號原告 陳錦蘭
陳美華 陳淑卉 上三人訴訟代理人 劉建成 律師被告 陳水旺 訴訟代理人 賴淑惠 律師
陳伊鼎 被告 陳榮煌
陳素珠 上一人訴訟代理人陳伊鼎上列當事人間請求回復特留分事件，經本院於民國110年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認附表一編號1至14號所示之不動產、附表二編號1、2號所示之不動產及附表三編號1至5號所示之其他財產為兩造公同共有。
二、被告陳水旺、陳榮煌應將附表一編號1至14號所示之不動產「遺囑繼承」登記予以塗銷。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。事實及理由
壹、原告部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造之被繼承人 陳德川 於民國108年10月9日亡故，依法其
繼承人為其直系血親卑親屬，即長女被告陳素珠、長男被告陳水旺、三男被告陳榮煌、次女原告陳錦蘭、三女原告陳美華、四女原告陳淑卉等6人，兩造法定應繼分每人各為1/6，另原告每人之特留分為1/12。被告陳水旺於被繼承人陳德川亡故後，提出被繼承人陳德川於94年8月5日所立之遺囑（下稱系爭遺囑），主張被繼承人陳德川已依該遺囑指定由被告陳水旺單獨繼承如附表一編號1至11號所示之11筆土地、編號14號所示之建物及如附表二編號2號所示之建物，及指定由被告陳榮煌單獨繼承如附表一編號12、13號所示之2筆土地（另查該遺囑第2點所述竹泉段67-5地號及同段19地號等2筆土地，已於被繼承人陳德川過世前即已移轉登記予被告陳榮煌，非屬遺產；該遺囑第2點所述竹泉段68-5地號土地於98年間與上開同段67-5地號合併），以遺囑執行人之身分向國稅局申報被繼承人陳德川之遺產並繳清遺產稅，並已就如附表一編號1至14號之土地及建物辦理遺囑繼承登記。
㈡關於被繼承人陳德川之遺產及其價額說明如下：
1.如附表一所示被繼承人陳德川遺囑繼承登記之不動產，其遺產價額依遺產繳清證明書計算，為新台幣（下同）29,795,826元。
2.如附表二所示被繼承人陳德川遺囑繼承登記以外之不動產，其中如附表二編號1號之坐落台中市○○區○○段○○○段
000地號之土地為被繼承人陳德川之配偶 陳趙敏 於107年7月20日亡故後所留遺產，由被繼承人陳德川及兩造等7人共同繼承，每人應繼分各為1/7，該遺產依遺產免稅證明書計算其價額為18,548,400元，此項遺產被繼承人陳德川應繼分之價額為2,649,771元；另加上如附表二編號2號未辦保存登記建物依被繼承人陳德川遺產稅繳清證明書計算之價額2,000元，如附表二所示不動產遺產價額為2,651,771元。
3.如附表三所示不動產以外之遺產，其中如附表三編號1至4號之價額依遺產稅繳清證明書計算；另被告陳水旺於鈞院
108年度監宣字第32號監護宣告事件家事調查官調查時，自承如附表三編號5號所示其名下帳戶內款項係伊將被繼承人陳德川所有之款項轉存於該帳戶，故上開監護宣告事件卷附該帳戶明細所示之存款2,145,570元，亦屬被繼承人陳德川之遺產；又，被告陳水旺自96年3月1日至108年2月28日間，將被繼承人陳德川所有如附表一編號8至11號之4筆土地出租第三人，繼於108年3月1日續約3年至111年2月28日，續約後每月租金35,000元，且被告陳水旺承認上開租約之租金屬被繼承人陳德川之收入，故如附表三編號6號之租金債權，即如附表一編號8至11號之4筆土地自被繼承人陳德川108年10月9日亡故翌日之108年10月10日至111年2月28日間之租金債權，共1,003,333元【35000×（28＋2/3）】，亦屬被繼承人陳德川之遺產。小計以上附表三所示不動產以外之遺產價額為3,614,245元。
㈢合計附表一至三所示被繼承人陳德川遺產價額為36,061,842
元，則原告每人特留分之金額為3,005,154元；而依被繼承人陳德川遺囑，原告3人分得之遺產為50萬元，足見被繼承人陳德川遺囑為繼承財產之指定（指定遺產分割方法），顯然侵害原告之特留分，原告自得類推適用民法第1225條規定，對被告行使扣減權，並以起訴狀之送達對於被告為行使被繼承人陳德川遺產特留分扣減權之意思表示。原告對被告行使扣減權，扣減之效果即已發生，遺囑於侵害特留分部分，即失其效力，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，則上開附表一至三所示被繼承人陳德川之遺產應仍屬於兩造公同共有，惟被告陳水旺已依系爭遺囑將附表一所示不動產辦理遺囑繼承登記於被告陳水旺及陳榮煌名下，並發函給原告等人表示依遺囑分配遺產現金予原告云云，顯然否認原告之特留分權利，原告自有對被告等人提起確認訴訟之必要，爰請求確認被繼承人陳德川如附表一至三所示之遺產為兩造公同共有。另原告行使扣減權後，如附表一編號1至14號之土地及建物屬於兩造公同共有，前述被告陳水旺所為附表一編號1至14號之土地及建物遺囑繼承登記，顯然對於原告之公同共有權利有所妨害，爰依民法第767條第1項前段規定，請求被告陳水旺及陳榮煌塗銷附表一編號1至14號之土地及建物遺囑繼承登記。
㈣爰聲明：（一）確認附表一編號1至14號所示之不動產、附
表二編號1至2號所示之不動產及附表三編號1至6號所示之其他財產為兩造公同共有。（二）被告陳水旺、陳榮煌應將附表一編號1至14號所示之不動產「遺囑繼承」登記予以塗銷。
二、對被告答辯之陳述：㈠承諾書暨簽收單僅記載被繼承人陳德川於94年12月25日，承
諾贈與4名女兒即被告陳素珠、原告陳錦蘭、陳美華、陳淑卉等4人每人各100萬元，其中之50萬元於94年12月25日交付4名女兒簽收，剩餘之50萬元於被繼承人陳德川亡故後以其銀行之存款給付，若其銀行存款不足，由被告陳水旺、陳榮煌平均負擔補足等語。而該承諾書暨簽收單附註：「四名女兒須配合無條件2名兒子辦理土地過戶登記完成」，係指
4名女兒於被繼承人陳德川亡故後須配合2名兒子協議分割被繼承人陳德川之土地遺產並辦理繼承登記。上開承諾書暨簽收單並無任何有關被繼承人陳德川日後亡故時之土地遺產具體分割協議方案或分家產之協議內容，更無原告等人拋棄被繼承人陳德川日後亡故時之土地遺產分配權利之記載，足見並無被告陳水旺所述兩造為財產分割協議、分家產之協議、原告拋棄被繼承人陳德川名下土地分配權利之情。被告陳水旺主張原告3人已於上開承諾書暨簽收單同意財產分割協議、為分家產之協議、拋棄被繼承人陳德川名下土地分配權利云云，並無可採。另被繼承人陳德川於94、98年間將台中市○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地贈與或買賣移轉登記予被告陳榮煌，係基於其生前自由處分財產之權利，並無須經子女即兩造之同意，被告陳水旺主張被繼承人陳德川生前將台中市○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地移轉登記為被告陳榮煌所有，原告並無異議，足證兩造全體已協議分產云云，亦無可採。原告係於被繼承人陳德川亡故後，被告陳水旺於108年12月23日寄發台中法院郵局第3273號存證信函檢附系爭遺囑予原告，始知被繼承人陳德川立有系爭遺囑，原告於94年12月間在承諾書暨簽收單簽收時，根本不知被繼承人陳德川立有系爭遺囑。被告陳水旺主張被繼承人陳德川於94年12月25日向兩造公開系爭遺囑內容，並再次與兩造全體協議分家產云云，與事實不符，特此陳明。
㈡按未辦保存登記之建物，固非不得讓與其事實上處分權，惟
因不具登記之公示，自應以交付為其讓與方式，此乃當然之解釋。如附表二編號2號所示之房屋為被繼承人陳德川之祖先蓋的土竹造三合院，並未辦理建物第一次所有權登記，被繼承人陳德川之祖先亡故後，由被繼承人陳德川繼承上開房屋之權利，惟被繼承人陳德川於78、79年間出資興建新家（台中市○○區○○路○段000號）並搬至新家居住後不久，即將上開房屋交付原告陳錦蘭供其居住使用，原告陳錦蘭並於108年3月起將上開房屋交付被告陳榮煌居住使用迄今。
被繼承人陳德川已於生前之78、79年間將上開房屋之事實上處分權讓與原告陳錦蘭，原告陳錦蘭其後並將上開房屋交付被告陳榮煌使用迄今，被繼承人陳德川於94年間書立系爭遺囑時，及其於108年間亡故時，均非上開房屋之事實上處分權人，上開房屋之事實上處分權並非被繼承人陳德川之遺產。
㈢依鈞院108年度監宣字第32號之調查報告記載：「3.生活照
顧及醫療支出費用：…（母親及父親之生活照顧及醫療支出費用）陳水旺表示通常係由農保7,256元及租金35,000元支付，但經常不夠而需由陳水旺另行支付，或自陳德川存入陳水旺之存款支付」。故被告陳水旺對於被繼承人陳德川、陳趙敏二人之生活照顧及醫療支出費用，均已由被繼承人陳德川之農保津貼及土地出租之租金收入支付，被告陳水旺不得主張扣除外傭看護相關費用、被繼承人陳德川、陳趙敏二人每人每月平均消費支出、 代墊 被繼承人陳德川各項稅捐、地價稅支出、被繼承人陳德川、陳趙敏醫院門診、住院醫療支出及被繼承人陳德川醫療用品雜項支出。另原告已提出本件訴訟行使扣減權，被告陳水旺所為繼承登記及遺囑執行行為，均於法不合，而屬無任何實益之行為，其因上開行為所支出之費用，並非有利於全體繼承人之支出費用，兩造繼承人不僅並未因該等費用之支出而受有何等利益，反而受有特留分被侵害之損害，故家事答辯狀附表H編號1至9號有關執行遺囑執行及辦理繼承登記之費用，不得列入被繼承人陳德川遺產之支出。
㈣被告陳榮煌於72年1月間退伍後即至台北市工作，並於72年
間結婚，居住於台北市。被繼承人陳德川於生前之94、98年間將其所有坐落於台中市○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地移轉登記予被告陳榮煌，係基於其自由處分其財產之權利，顯非屬於民法第1173條第1項因結婚、分居或營業之特種贈與，被告陳水旺主張被告陳榮煌在被繼承人陳德川亡故前，受贈台中市○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，應歸扣算入陳德川遺產云云，顯無可採。另原告陳錦蘭於72年間結婚離家與被繼承人陳德川分居，原告陳美華於90年間離家與被繼承人陳德川分居，原告陳淑卉於75年間結婚離家與被繼承人陳德川分居，原告3人早於94年以前即已結婚離家或與被繼承人陳德川分居，被繼承人陳德川於94年間乃係基於自由處分其財產之權利，贈與原告3人現金，亦非屬於民法第1173條第1項因結婚、分居或營業之特種贈與，被告陳水旺主張94年12月25日被繼承人陳德川分別贈與現金50萬元給原告3人，應歸扣算入被繼承人陳德川遺產計算云云，亦無可採。又，被繼承人陳德川生前移轉土地予被告陳榮煌、贈與現金予原告，是否應予歸扣，係兩造於遺產分割時始應審酌之事項，亦與本件原告聲明確認被繼承人陳德川遺產為兩造公同共有及塗銷遺產之土地遺囑繼承登記無涉，不影響本件原告聲明之請求。
㈤被繼承人陳德川之遺囑所述分配現金50萬元予原告部分，違
反特留分規定，並已經原告行使扣減權，已如前述，故被告陳水旺以清償提存之方式給付原告陳錦蘭、陳美華、陳淑卉三人各50萬元，依法不生清償提存之效力，不影響原告行使特留分被侵害之扣減權。
㈥自由處分財產之情形，非僅限於遺贈，指定遺產分割方法（
民法第1165條第1項）及應繼分之指定，亦屬之，若侵害特留分，應可類推適用民法第1225條規定，許被侵害者行使扣減權（最高法院109度台上字第361判決理由參照）。特留分扣減權性質上屬於物權之形成權，原告對被告行使扣減權，扣減之效果即已發生，系爭遺囑於侵害特留分部分，即失其效力，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，原告自得訴請確認被繼承人陳德川之遺產為兩造公同共有，及訴請塗銷本件遺囑土地及建物之繼承登記。
貳、被告部分：
一、被告陳水旺則以：㈠被繼承人陳德川除於94年8月5日自書遺囑並經公證人認證
外，更於94年12月25日向兩造公開遺囑內容，被繼承人陳德川並再與兩造全體協議分家產，被繼承人陳德川與兩造全體協議簽名同意：「本人陳德川於民國94年12月25日分別贈與現金新台幣伍拾萬元正給長女陳素珠、次女陳錦蘭、三女陳美華、四女 陳淑惠 等四人，每人各得新台幣伍拾萬元正，在我身故後，所遺留之銀行存款，要再分配給長女陳素珠、次女陳錦蘭、三女陳美華、四女陳淑惠等四名女兒，每人新台幣伍拾萬元正，但是，如果我身故時，銀行存款不足新台幣貳佰萬元正，則由長子陳水旺及叁子陳榮煌平均負擔，補足新台幣貳佰萬元正給我的四個女兒，兒子們不得有異議，並應與我同立承諾書為憑。以上所言屬實無訛，恐口說無憑，為此特立此書為據。附註：四名女兒須配合無條件2名兒子辦理土地過戶登記完成。」等語，是依被繼承人陳德川生前與兩造全體分產協議，原告3人須配合無條件2名兒子辦理土地過戶登記完成，原告3人實已同意財產分割協議，而拋棄被繼承人陳德川名下土地分配權利，原告3人自不得主張分配被繼承人陳德川名下土地。
㈡另被繼承人陳德川於94年8月5日自書遺囑前，因分居或營
業已將名下縣市合併前之台中縣○○鄉○○段○○○號土地一筆，面積1606平方公尺，權利範圍全部，登記過戶給叁子即被告陳榮煌所有，此觀被繼承人陳德川遺囑記載：「一、不動產部分（一）土地：2○○○鄉○○段67-5、68-5地號土地二筆，權利範圍全部，面積共計307平方公尺由叁子陳榮煌（民國00年0月0日生，身分證字號：Z000000000）單獨全部繼承。另外○○○鄉○○段○○○號土地一筆，面積1606平方公尺，權利範圍全部，已經在我立遺囑前過戶給叁子陳榮煌所有。」等語可查。而依被繼承人陳德川生前與兩造全體上開分產協議，兩造全體亦配合被告陳榮煌，在被繼承人陳德川生前，已將被繼承人陳德川遺囑內分配給被告陳榮煌之縣市合併前之台中縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地二筆，權利範圍全部，面積共計307平方公尺，移轉登記為被告陳榮煌所有，而原告並無異議，足證兩造全體已協議分產，係受被繼承人陳德川生前與兩造全體上開分產協議所拘束，拋棄分配被繼承人陳德川名下土地權利。原告3人自不得主張分配被繼承人陳德川名下土地。
㈢被繼承人陳德川於94年8月5日自書遺囑所記載：「一、不
動產部分（一）土地：2○○○鄉○○段67-5、68-5地號土地二筆，權利範圍全部，面積共計307平方公尺由叁子陳榮煌（民國00年0月0日生，身分證字號：Z000000000）單獨全部繼承。另外○○○鄉○○段○○○號土地一筆，面積1606平方公尺，權利範圍全部，已經在我立遺囑前過戶給叁子陳榮煌所有。」等語，即被告陳榮煌在被繼承人陳德川亡故前，先行移轉登記之上開3筆土地，應歸扣算入被繼承人陳德川遺產計算。上開土地以被繼承人陳德川於94年8月5日自書遺囑時現值計算，竹泉段67-5地號土地為104,400元、68-5地號土地為785,900元○○○鄉○○段○○○號土地為5,299,800元（計算式：面積1,606平方公尺×公告現值每平方公尺3,300元＝5,299,800元），合計應歸扣6,190,100元。
㈣94年12月25日被繼承人陳德川分別贈與現金50萬元給長女陳
素珠、次女陳錦蘭、三女陳美華、四女陳淑惠等四人，應歸扣算入被繼承人陳德川遺產計算。四人合計歸扣200萬元。
㈤現金部分：（自98年7月22日被繼承人陳德川交付被告陳水
旺管理收支至被繼承人陳德川亡故後給付喪葬費及遺產管理、分割及執行遺囑之費用）不足額而由被告陳水旺自己財產代墊2,222,697元，屬消極遺產，應自被繼承人陳德川遺產中扣還被告陳水旺，整理如下：
1.收入部分：存款合計3,876,472元、租金收入（自98年至
107年）合計3,960,000元，總計7,836,472元（詳如家事答辯狀附表A所示）
2.支出部分：⑴自98年7月份起至107年7月陳趙敏亡故，外傭看護相關費
用及被繼承人陳德川、陳趙敏兩人每人每月平均消費支出，合計支出6,608,530元（詳如家事答辯狀附表B所示）。
⑵代墊被繼承人陳德川各項稅捐支出，地價稅合計171,775元
、房屋稅合計46,979元、租賃所得稅合計29,678元（詳如家事答辯狀附表C所示）。
⑶107年陳趙敏喪葬費支出合計540,141元（詳如家事答辯狀附表D所示）。
⑷108年被繼承人陳德川喪葬費支出合計539,645元（詳如家事答辯狀附表E所示）。
⑸陳趙敏、被繼承人陳德川醫院門診、住院之醫療費支出合計581,857元（詳如家事答辯狀附表F所示）。
⑹被繼承人陳德川醫療用品雜項支出合計48,300元（詳如家事答辯狀附表G所示）。
⑺被繼承人陳德川亡故後遺產稅、分割及執行遺囑之費用支出合計1,492,264元（詳如家事答辯狀附表H所示）。
3.收支總結，總收入合計：7,836,472元，總支出合計：10,059,169元，不足額而由被告陳水旺自己財產代墊2,222,697元（計算式7,836,472元－10,059,169元＝-0000000元），屬消極遺產，應自被繼承人陳德川遺產中扣還被告陳水旺。
㈥附表三編號5號部分，於支應被繼承人陳德川相關生活開銷
後，於被繼承人陳德川死亡時，已無剩餘，故金額應為零。另編號6號部分，依被繼承人陳德川遺囑及被繼承人陳德川與兩造間94年12月5日承諾書分產協議關係，已由被告陳水旺取得土地所有權，被繼承人陳德川亡故後土地租約之孳息租金自應由原物所有人即被告陳水旺取得。況原告3人主張遺囑侵害特留分，則就特留分數額計算部分，應以被繼承人陳德川亡故繼承開始時之遺產數額，做為計算標準，至遲亦應以行使特留分扣減權時為計算標準，來認定特留分有無受侵害及數額，而非無限擴大其特留分受侵害之範圍。
㈦被繼承人陳德川以系爭遺囑指定系爭遺囑所示不動產由被告
陳水旺、陳榮煌分別單獨繼承，原告3人及被告陳素珠為四名女兒分配現金各50萬元，為兼有指定應繼分及定分割方法之意思，被繼承人陳德川僅係以該遺囑指定應繼分及定分割方法，而非以遺囑為該不動產之「遺贈」。再者，被繼承人陳德川以系爭遺囑指定遺囑所示不動產由被告陳水旺、陳榮煌分別單獨繼承，原告3人及被告陳素珠為四名女兒分配現金各50萬元，縱有侵害原告3人特留分，原告亦僅得就特留分所應得之數額不足，行使扣減權，而仍不因其扣減權之行使，而當然發生與受遺產分割完成之被告間，回復遺產「公同共有」關係。
㈧按民法第1173條第1項規定，繼承人中有在繼承開始前因結
婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。其立法意旨係此等贈與，僅係被繼承人便宜上所為應繼分之前付，而非以特別有利於受贈人之意思所為者，故推測被繼承人意思，以從該受贈與之繼承人應繼分中扣除受贈與之價格為適當，而符合公平。本件原告3人及被告陳素珠已受被繼承人陳德川贈與各50萬元。另被繼承人陳德川亡故後，被告陳水旺亦執行遺囑所載二、動產部分，現金分配各50萬元，以清償提存方式給付原告陳錦蘭、陳美華、陳淑卉3人領取，被告陳素珠則親自簽領。另被繼承人陳德川於94年8月15日書立之遺囑，其中遺囑內分配給被告陳榮煌之縣市合併前之台中縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地三筆，權利範圍全部，面積共計307平方公尺，業已於被繼承人陳德川生前已移轉登記為被告陳榮煌所有。依被繼承人陳德川之遺囑及94年12月5日承諾書，被繼承人陳德川係已明示上開財產移轉，係應繼分之前付，而非以特別有利於之原告3人及被告陳素珠、陳榮煌意思所為，舉輕以明重，民法第1173條第1項規定係以推測被繼承人意思，以從該受贈與之繼承人應繼分中扣除受贈與之價格為適當，則被繼承人已明示上開財產移轉，係應繼分之前付，自有民法第1173條第1項規定類推適用。況縱上開財產移轉非屬民法第1173條第1項規定之特別贈與，然亦屬被繼承人陳德川與兩造間94年12月5日承諾書分產協議關係所拘束，被告陳水旺主張類推適用民法第1173條第1項規定及陳德川與兩造間94年12月5日承諾書分產協議關係，認前開財產移轉屬應繼分之前付，應算入應繼分計算，兩者屬競合關係，並不相牴觸。
㈨並聲明：原告之訴駁回。
二、被告陳榮煌則稱：系爭遺囑不僅侵害原告之特留分，也侵害被告陳榮煌之特留分，被告陳榮煌同意原告之請求等語。
三、被告陳素珠則稱：被告陳素珠也要主張特留分等語。
參、本院會同原告、被告陳水旺、陳素珠整理並簡化爭點（茲依
110年4月28日爭點整理協議及全辯論意旨，部分爭執事項順序本院有依判決格式予以調整）就爭執、不爭執事項整理如下：
一、原告、被告陳水旺、陳素珠不爭執事項：㈠兩造之被繼承人陳德川（以下稱陳德川）於108年10月9日
亡故，兩造為陳德川之全體繼承人，每人應繼分各1/6，每人法定特留分各1/12。
㈡陳德川於94年8月5日書立如起訴狀證物3-1存證信函附件
所示之遺囑（以下稱本件遺囑），被告陳水旺為遺囑執行人。
㈢陳水旺於陳德川亡故後，以遺囑執行人之身分向國稅局申報
陳德川之遺產並繳清遺產稅，且已就起訴狀附表1編號1至14之土地及建物向地政機關辦理遺囑繼承登記，並就附表2編號2之未保存登記建物向稅捐機關辦理稅籍變更登記。㈣起訴狀附表1編號1至14之土地及建物、附表2編號1之土
地屬於陳德川繼承公同共有之潛在應繼分1/7部分、附表3編號1、2、3，均為陳德川之遺產。
㈤94年12月5日兩造及被繼承人陳德川全體有在如被證二之承諾書暨簽收單上簽名。
㈥就本件是否侵害特留分相關財產之核計，於「本件」兩造同意依國稅局認定之價額核算。
㈦原告陳錦蘭、陳美華、陳淑卉及被告陳素珠已於被證二94年
12月5日承諾及簽收單上簽收陳德川贈與之各新臺幣伍拾萬元。另陳德川亡故後，被告陳水旺亦執行遺囑所載二、動產部分，現金分配各新臺幣伍拾萬元，以清償提存方式給付原告陳錦蘭、陳美華、陳淑卉三人領取（原告主張侵害特留分，否認有清償提存之效力），被告陳素珠則親自簽領。
㈧陳德川於94年8月15日書立之遺囑，其中遺囑內分配給被告
陳榮煌之縣市合併前之台中縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地三筆，權利範圍全部，業已於陳德川生前已移轉登記為被告陳榮煌所有。
二、爭執事項：㈠原告是否已依被證2承諾書暨簽收單同意拋棄分配陳德川名
下之土地權利？㈡就起訴狀附表2、編號2部分，是否係屬遺產？㈢起訴狀附表3編號4、5、6之遺產金額或價額為何？㈣下列㈣-1、㈣-2原告、被告陳榮煌、陳素珠所取得之財產，
是否係因遺囑及家產分割協議而取得？㈣-1被告陳榮煌在繼承開始前，是否有民法第1173條第1項前
段所述，因分居或營業，自陳德川受有原台中市○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地之特種贈與，而應將上開土地加入為陳德川之遺產？㈣-2原告及被告陳素珠在繼承開始前自陳德川各受有50萬元（
共200萬元)之贈與，是否屬民法第1173條第1項前段所述因分居或營業受有特種贈與，而應將上開200萬元加入為陳德川之遺產？㈤被告陳水旺以清償提存方式給付原告陳錦蘭、陳美華、陳淑
卉三人，原告是否因此不得再主張特留分受侵害？㈥原告主張本件遺囑為繼承財產指定之處分，已侵害原告之特
留分，類推適用民法第1225條，請求確認陳德川之遺產為兩造公同共有，及被告陳水旺及陳榮煌應塗銷該遺產土地及建物之遺囑繼承登記（詳見原告起訴聲明），有無理由？
肆、本院之判斷：
一、就上開爭執事項，依兩造上開主張、答辯之內容，本院認：㈠原告並未同意拋棄分配被繼承人陳德川名下之土地權利。
被告陳水旺就其上開所辯，固據提出系爭遺囑、承諾書暨簽收單為證(被證一、二)，惟綜觀上開遺囑及承諾書暨簽收單所載：「本人陳德川於民國94年12月25日分別贈與現金新台幣伍拾萬元正給長女陳素珠、次女陳錦蘭、三女陳美華、四女陳淑惠等四人，每人各得新台幣伍拾萬元正，在我身故後，所遺留之銀行存款，要再分配給長女陳素珠、次女陳錦蘭、三女陳美華、四女陳淑惠等四名女兒，每人新台幣伍拾萬元正，但是，如果我身故時，銀行存款不足新台幣貳佰萬元正，則由長子陳水旺及三子陳榮煌平均負擔，補足新台幣貳佰萬元正給我的四個女兒，兒子們不得有異議，並應與我同立承諾書為憑。以上所言屬實無訛，恐口說無憑，為此特立此書為據。…附註：四名女兒須配合無條件2名兒子辦理土地過戶登記完成。」等內容，惟該承諾書並無記載與系爭遺囑之關連性為何，是僅依該承諾書，雖可認原告與被告陳素珠同意於被繼承人陳德川亡故後，配合被告陳水旺、陳榮煌辦理土地過戶登記，然並無原告與被告陳素珠同意依系爭遺囑其它內容而為繼承之意思，自尚不足為原告與被告陳素珠已同意拋棄或放棄被繼承人陳德川遺產分配權利或被繼承人陳德川與兩造已就日後其遺產之分配預為協議，並經兩造同意等情之認定，被告陳水旺此部分所辯，殊無足取。
㈡起訴狀附表2、編號2部分，係屬遺產。
原告不爭執此部分係屬遺產(110年8月18日言詞辯論筆錄參照)，至原告主張系爭房屋之事實上處分權部分，無礙本件之認定，附此敘明。
㈢如附表三編號4號所示之帳號之存款，應以金額1,124元列
入分配。如附表三編號5號所示之帳戶之存款，應以金額2,087,908元列入分配。如附表三編號6號之租金債權不列入被繼承人陳德川之遺產範圍。
1.如附表三編號4號所示之帳號之存款，原告主張依財政部中區國稅局遺產稅繳清證明書資料即1,124元認定，被告均不爭執（110年4月28日言詞辯論筆錄），故此部分應認為係1,124元。
2.被告陳水旺不爭執於98年7月間被繼承人陳德川將帳戶管理收支交付予其時，其將被繼承人陳德川名下台灣中小企業銀行帳戶（000-00-000000）之存款全數轉入其如附表三編號
5號所示之帳戶等情，然辯稱該帳戶內之存款全數作為被繼承人陳德川生活、醫療照顧使用至被繼承人陳德川死亡後給付喪葬費及遺產管理、分割及執行遺囑之費用等語。就被告陳水旺管理收支被繼承人陳德川帳戶，關於被繼承人陳德川生活照顧及醫療支出實際情形，依被告陳水旺於另案即108年度監宣字第32號，於108年7月間接受家事調查官調查所述略以，接手存摺時，當時所有存款共約有335萬元，目前帳戶現金加上定存共餘約258萬元，被繼承人陳德川領有農保津貼每月7,256元，名下有一土地出租每月租金原本3萬元，至去年5月改為每月35,000元，被繼承人陳德川生活照顧及醫療支出通常都係由農保及租金支付，但經常不夠而須由其另行支付或自被繼承人陳德川存入其帳戶之存款支付等語（見本院108年度監宣字第32號卷二第28、29頁），及其名下如附表三編號5號所示之帳戶於108年7月22日之餘額為2,087,908等情（見本院108年度監宣字第32號卷二第149頁），依現有證據，被繼承人陳德川轉入被告陳水旺如附表三編號5號所示之帳戶之存款，於支應被繼承人陳德川生前生活及醫療等支出後（不包含被繼承人陳德川死亡後之喪葬、遺產管理等費用），於被繼承人陳德川死亡時，應以2,087,908元認定之，故此部分應以2,087,908元列入被繼承人陳德川遺產範圍。
3.原告固主張如附表三編號6號之租金債權應列入被繼承人陳德川之遺產範圍，然被繼承人因死亡喪失權利能力，被繼承人之遺產以死亡時所遺留之財產為限，被繼承人死亡後所產生之租金，並非被繼承人死亡時遺留之財產（最高法院103年度台簡抗字第159號裁定意旨參照）。是被繼承人陳德川死亡後，被告陳水旺依所繼承之租賃契約關係向承租人收取之租金，即非屬被繼承人陳德川之遺產，自不在本件遺產範圍之列。從而原告主張於被繼承人陳德川死亡後之租金債權為遺產之一部，實屬無據。
㈣被告陳榮煌在繼承開始前，自被繼承人陳德川受有原台中市
○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地之贈與，原告及被告陳素珠在繼承開始前，自被繼承人陳德川各受有50萬元之贈與，並非因分居或營業受有特種贈與而應歸扣。
1.被告陳榮煌在繼承開始前，自被繼承人陳德川受有原台中市○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地之贈與，原告及被告陳素珠在繼承開始前，自被繼承人陳德川各受有50萬元之贈與等事實，固為原告及被告陳榮煌、陳素珠所不爭執，而堪認屬實。然被告陳水旺並未提出證據證明原告及被告陳榮煌、陳素珠所受財產之贈與為被繼承人陳德川因繼承人之結婚、分居或營業所為，故被告陳水旺抗辯應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人陳德川所有之財產中，為應繼遺產，核無可取。
2.本件無類推適用歸扣之情形⑴私有財產制之任意處分原則：按近代民法係本於個人主義之
私有財產制始得開展，基於個人財產私有權，財產所有人對其財產有自由處分之權利，又個人對其財產之分配涉及傳統、人格養成、生長背景、價值、需求、經濟合作、生活習慣等，在我國傳統所遺家產處理議題上尚存有傳承香火及家業等觀念，而個人生前得就其親屬為贈與行為，此等生前財產之規劃屬被繼承人生前私法自治之處分自由，法律原則上自不應予以限制或事後再予以重分配。實務上亦認:「父在生前以其所有財產分給諸子，係屬贈與性質，諸子間受贈財產之多寡父得自由定之。此與繼承開始後，諸子按其應繼分繼承遺產者不同，故贈與諸子財產之數量縱有不均，受贈較少之子亦不得請求其父均分」（最高法院22年上字第1595號判例參照）、「被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有反對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產。若因其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第1173條第1項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用」（最高法院27年上字第3271號判例參照）。
⑵特留分、歸扣制度均係限制財產自由處分之例外規定：特留
分制度存在之理由主要係基於近親扶養之社會利益及傳統人倫家制之維持，立法機關衡量此等利益維護之必要，乃以法律為特留分之制度，而為與前揭私有財產制限制所有權處分之例外規定，此係立法機關本於社會需求所為之立法裁量，惟此既屬限制人民財產處分權能之規定，自應以法律有明文規定者為限。又類推適用，係就法律未規定之事項，援引與其性質相類似之規定，以為適用，類推適用係在補充法律規定之漏洞，惟法律漏洞須出於立法者無意的疏忽，苟立法者有意不為規定或有意不適用於類似情況者，則並非漏洞，不生補充之問題。徵諸我國歸扣、特留分制度俱係對私有財產處分權能限制之例外規定，此等對人民私有財產處分權能之限制，核其性質，除法律有明文規定外，自無從類推適用，㈤清償提存性質屬於非訟程序，不涉入審查實體法律關係，被
告陳水旺以其已以遺囑執行人之身分將分配金額提存於本院提存所，抗辯原告不得再主張特留分受侵害，自不可採。
1.按清償提存乃債務人將其應為之給付，提存於國家設置之提存所，以代清償或達到法律上某一目的之行為，其性質屬於非訟程序，而非判斷私法上權利義務之訴訟程序，故提存所就具體提存事件僅得依提存法及施行細則之規定為形式上審查，至清償提存是否依債務本旨而發生清償效力、是否係向有受領權人為清償、有無實體法律關係存在等當事人間實體事項之爭執，應由當事人另行以訴訟方式謀求解決，提存所並無審查權限。
2.揆諸上開說明，提存事件性質屬於非訟程序，不涉入審查實體法律關係，是自難以被告陳水旺逕將其所認之分配金額提存於本院提存所，即謂原告不得再依法主張特留分受侵害。㈥自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方
法及應繼分之指定，若侵害特留分，可類推適用民法第1225條，許被侵害者行使扣減權。且因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果應即發生，因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，而為全體繼承人公同共有。
1.按被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額，比例扣減。民法第1165條第1項、第1187條、第1225條分別定有明文。又民法第1225條，僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效（最高法院58年台上字第1279號判決意旨參照），此於遺囑指定應繼分或分割方法而侵害特留分時，自應為同一解釋。即對於特留分之保障，雖民法第1225條僅規定，當被繼承人之遺贈侵害繼承人之特留分時，繼承人得按其不足之數由遺贈財產扣減之，對於遺囑指定應繼分或分割方法而侵害特留分時，則無明文規定，然法定特留分之規範目的既係保障繼承人之繼承權，倘被繼承人得藉由遺囑指定應繼分或指定分割方法為侵害，則法定特留分規範即因無法保障而流於空文。是故，應認繼承人得類推適用民法第1225條規定，就遺囑指定應繼分或分割方法而侵害特留分之部分行使扣減權，但侵害特留分之遺囑並非無效。又依民法第1224條規定，特留分，應由被繼承人之應繼財產中，除去債務額算定之。又關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民法第1150條亦有明文。該條所稱之「遺產管理之費用」，乃屬繼承開始之費用，該費用具有共益之性質，不僅於共同繼承人間有利，對繼承債權人、受遺贈人、遺產酌給請求人及其他利害關係人，亦均蒙其利，當以由遺產負擔為公平，故凡為遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用均屬之。被繼承人之喪葬費用，是否為繼承費用，民法雖未明文規定，然此項費用既為完畢被繼承人之後事所不可缺，參酌遺產及贈與稅法第17條第1項第9款亦規定被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，解釋上應列為繼承之費用由遺產負擔。是以，上開民法第1224條所謂之「應繼財產」，當指扣除上開「繼承費用」後之遺產。
2.經查：被繼承人陳德川死亡時，所遺遺產即如附表一編號1至14號所示土地、建物，依國稅局核定之價額共計29,795,826元，如附表二編號1、2號所示之土地、建物，依國稅局核定之價額共計2,651,771元，如附表三編號1至
5號所示之存款共計2,553,250元，價值合計為35,000,847元（計算式：29,795,826元＋2,651,771元＋2,553,250元＝35,000,847元），扣除被繼承人陳德川之喪葬費用539,645元（詳如家事答辯狀附表E所示，業據被告陳水旺提出相關支出憑據、發票為證，原告不爭執）、遺產管理、分割及執行遺囑之費用1,492,264元（詳如家事答辯狀附表
H所示，業據被告陳水旺提出相關支出憑據為證，原告雖抗辯其等已提出扣減權，被告陳水旺所為繼承登記及遺囑執行行為，均於法不合，故家事答辯狀附表H編號1至9號有關遺囑執行及辦理繼承登記等費用，均不得列入被繼承人陳德川之遺產支出云云，然侵害特留分之遺囑並非無效，已如前述，原告此部分所辯，自不足採）後，其應繼財產為32,968,938元(00000000-000000-0000000=00000000)。又兩造每人應繼分各為1/6，特留分各為1/12，故原告每人特留分之價值為2,747,412元（元以下四捨五入）。
3.依系爭遺囑所示，系爭遺囑業指定將附表一之土地、建物分配予被告陳水旺、陳榮煌，附表三存款部分則由原告及被告陳素珠各取得50萬元，其餘遺產則由被告陳水旺與被告陳榮煌平均繼承，則依系爭遺囑執行結果，原告就被繼承人陳德川遺產，所能分得遺產之價值各為50萬元，均顯不足原告每人之特留分價值2,747,412元。綜上，原告主張被繼承人陳德川所立系爭遺囑就上開遺產所為之分配，已侵害原告之特留分一節，應為可採。原告主張行使特留分扣減權，核屬有據。
4.按特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產予繼承人之比例，係概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分係各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。特留分被侵害者所行使之扣減權，性質上屬物權之形成權，一經行使，於侵害特留分部分即失效力，其因而回復之特留分自仍概括存在於所有遺產上，並非轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高法院88年度台上字第572號、91年度台上字第556號、103年度台上字第2071號判決意旨參照）。被繼承人陳德川以系爭遺囑指定超過其所得自由處分遺產之範圍，已侵害原告之特留分，業如前述，原告自得類推適用民法第1225條規定行使扣減權，且因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，而扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果應即發生，因而回復之特留分乃概括存在於被繼承人陳德川之全部遺產，而為全體繼承人所公同共有。從而，原告訴請確認如附表一編號1至14號所示之不動產、如附表二編號1、2號所示不動產、如附表三編號1至5號所示財產為兩造公同共有，即有理由，逾此部分，即非可採，應予駁回。另原告訴請確認如附表三編號6號所示債權為兩造公同共有部分，因此部分並非被繼承人陳德川之遺產，已如前述，故原告此部分請求，亦為無理由，應予駁回。
5.所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。如附表一編號1至14號所示之不動產本為被繼承人陳德川全體繼承人所公同共有之財產，因本件遺囑指定分割方法，致原告應得之特留分額不足，業經其等行使扣減權後，即已回復其等權利，是如附表一編號1至14號所示之不動產即回復為兩造所公同共有之財產。被告陳水旺逕持系爭遺囑，辦理遺囑繼承登記為其與被告陳榮煌所有，其就如附表一編號1至14號所示之不動產之處分自均非合法而不生效力。各該登記既與所有權之真正歸屬狀態不符，核屬妨害其他繼承人對如附表一編號1至14號所示之不動產。是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告陳水旺、陳榮煌將如附表一編號1至14號所示之不動產之遺囑繼承塗銷，以除去所有權之妨害，即屬有據。
6.至於被告陳水旺援引最高法院96年台上字第1282號裁判認為僅以遺囑指定應繼分及定分割方法，而非以遺囑為「遺贈」得否依民法第1225條之規定行使「扣減權」已非無疑，況扣減權之行使於法律未明文規定或當事人合意之情形下，應不生雙方間之公同共有關係云云，所引用最高法院判決僅係單一之見解，本院不受其拘束。
二、綜上所述，系爭遺囑確有侵害原告、被告陳素珠應得之特留分，業經原告行使扣減權，其等因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，從而，原告訴請確認被繼承人陳德川所遺留之如附表一編號1至14號所示之不動產、如附表二編號1、
2號所示不動產、如附表三編號1至5號所示財產為兩造公同共有，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告陳水旺、陳榮煌塗銷遺囑繼承登記，均為有理由，應予准許，逾此部分，即非可採。
伍、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第79條。
中華民國110年9月1日
家事法庭法官郭書豪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年9月1日
書記官謝明倫