裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年醫上字第15號民事判決
裁判日期：民國101年07月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度醫上字第15號上訴人即被上訴人 蔡秋美 被上訴人即上訴人 光田 醫療社團法人光田綜合醫院法定代理人 王乃弘 被上訴人即上訴人 周恆正 上列二人共同訴訟代理人 李慶松 律師上列二人共同複代理人 游雅鈴 律師
蔡瑞麒 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年9月17日臺灣臺中地方法院98年度醫字第15號第一審判決提起上訴，經本院於101年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人即被上訴人蔡秋美下開第二項之訴部分，暨命該部分負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人即上訴人周恆正、光田醫療社團法人光田綜合醫院應再連帶給付上訴人即被上訴人蔡秋美新台幣貳拾柒萬參仟貳佰陸拾伍元及自民國98年8月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
上訴人即被上訴人蔡秋美其餘上訴駁回。
被上訴人即上訴人周恆正、光田醫療社團法人光田綜合醫院之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人即被上訴人蔡秋美負擔十分之九，餘由被上訴人即上訴人周恆正、光田醫療社團法人光田綜合醫院連帶負擔。
上訴人即被上訴人蔡秋美假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人蔡秋美（以下簡稱上訴人蔡秋美）起訴主張：伊於民國（下同）96年4月25日因車禍骨折至被上訴人即上訴人光田醫療社團法人光田綜合醫院（下簡稱上訴人光田醫院）就醫，由該院骨科醫師被上訴人即上訴人周恆正（以下簡稱上訴人周恆正）為伊診療，其建議伊進行徒手拗腳膝蓋之醫療行為（正式名稱為關節徒手授動術，以下簡稱系爭手術）。於進行系爭手術前，伊曾向上訴人周恆正表示，系爭手術只要有風險即放棄進行該項醫療行為，然上訴人光田醫院與周恆正均未盡告知系爭手術風險之義務，致伊誤認系爭手術無危險性而應允之。嗣於96年7月17日，上訴人周恆正於系爭手術治療過程中，徒手拗腳膝蓋應注意，竟未注意而施力過重，致伊受有左腳髕股骨折併左膝萎縮之傷害，受有醫藥費用新台幣（下同）26,735元、看護費用872,000元、勞動能力減損801,265元、慰撫金1,800,000元，合計為3,500,000元之損害。爰依侵權行為及醫療委任契約之債務不履行等法律關係，併予主張而為選擇合併，聲明求為判決：被告應連帶給付原告3,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
二、經原審為上訴人蔡秋美一部勝訴判決，判令上訴人光田醫院、周恆正應連帶給付上訴人蔡秋美226,735元（醫藥費26,735元、精神慰藉金20萬元），併依職權為假執行及免假執行之宣告，而駁回上訴人蔡秋美其餘請求，兩造均不服，提起上訴，上訴人蔡秋美上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人3,273,265元，及自98年8月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明：上訴駁回。其陳述除引用原審判決之記載外，略以：
（一）上訴人蔡秋美前因車禍至台中榮民總醫院治療骨盆骨折及左髖骨骨折，依該院96年4月25日出院病歷記載上訴人蔡秋美復健狀況為兩腳：正常，可動性：正常，活動意願：主動等。上訴人蔡秋美自台中榮民總醫院出院即入上訴人光田醫院，是上訴人光田醫院同日病歷所載之病患臥床、左膝僵硬、可能是不動造成、第五腰椎神經、第一薦椎神經受損等記載，均屬事後變造，而非屬實。
（二）上訴人蔡秋美於96年3月23日發生車禍受有左股骨粗隆間骨折及骨盆骨折之傷害，同年4月25日至上訴人光田醫院由上訴人周恆正負責治療，並於同年7月17日施行系爭手術，則上訴人周恆正對上訴人蔡秋美因車禍受傷致不良於行，並長期臥床之事實應知之甚詳，依上訴人周恆正之專業素養應能預見上訴人蔡秋美會因長期臥病在床而導致骨質疏鬆之症狀，其未對之進行左膝部之骨質密度檢測，冒然進行系爭手術，顯有未盡善良管理人注意義務之過失。而醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償委任關係，醫院應負善良管理人注意義務，其履行輔助人未盡善良管理人注意義務者，自應負債務不履行之損害賠償責任。
（三）上訴人蔡秋美因系爭手術，造成左腳股骨髁間骨折，為兩造所不爭執，原判決已認定上訴人光田醫院等應依民法第184條第1項前段、第2項前段負侵權行為賠償責任，並認上訴人蔡秋美得請求醫藥費及精神慰藉金，但卻認無權請求看護費及勞動能力損失，其法律適用顯有違誤。再者，上訴人蔡秋美目前復原情況及預後一節，原審固曾囑託行政院衛生署醫事審議委員會為鑑定，鑑定回函略以「建請函詢病人就診之醫院提供評估意見」，詎原審未進一步查證，於無任何憑據之情況下，即遽以認定上訴人因系爭手術受有上開骨折，在8至12週，骨折即可癒合，其判決顯不備理由。
（四）依台中榮民總醫院96年4月25日診斷證明書記載「診斷：骨盆骨折、左骨骨折、多處擦傷」、「處置意見：病人於96年3月25日入急診，96-3-27住院，96-4-25出院，日常生活無法自理，需要看護六個月」；而依台中醫院98年11月3日診斷證明書記載上訴人因左側髕骨骨折併左膝攣縮疾病，左膝關節活動度為零度，左下肢肌肉嚴重萎縮，左踝背屈明顯受限，左下肢一大關節喪失機能，患者無法自行坐起、站立及步行，需專人照顧等情，足證上訴人蔡秋美自96年7月17日因系爭手術而受有上開傷害迄今均需專人照顧，則上訴人蔡秋美請求自97年11月13日至99年1月22日之看護費，自有理由。
（五）上訴人蔡秋美曾於96年10月31日經鑑定為中度肢障，經於98年10月16日再度鑑定仍為中度肢障，足證上訴人已無法復原而永久殘廢，勞動能力自有減損。且上訴人因車禍所受傷害為骨盆骨折、左股骨骨折、多處擦傷，因系爭手術所受之傷害則為左側股骨髁上骨折及左側髕骨骨折併左膝孿縮，造成左下肢一大關節喪失機能。再參以96年7月1日、100年1月1日、101年1月1日分別生效之勞工每月最低工資分別為17,280元、17,880元、18,780元等情，則至上訴人蔡秋美滿65歲退休止，因勞動能力減損所失金額高達數百萬元，故上訴人蔡秋美僅先請求801,265元。縱認上訴人蔡秋美因車禍受傷而勞動能力減損，但上訴人蔡秋美復因系爭手術而受有其他傷害，且無法復原，則上訴人蔡秋美於系爭手術前後之勞動能力減損程度亦應有所不同。
（六）原審判決應賠償上訴人蔡秋美之精神慰藉金20萬元，顯然過低，雖原判決酌定理由之一以「原告已向劉志民及其法定代理人請求侵權行為損害賠償3,285,397元」，但事實上，因肇事者並無資力，上訴人蔡秋美就該車禍，迄今未受任何賠償，是另案判決不應作為本件精神慰藉金從低酌定之理由。再者，上訴人周恆正疏未注意上訴人蔡秋美有骨質疏鬆及進行局部骨質疏密度檢測，於手術過程中又施力過重，致上訴人蔡秋美再度受傷，無疑雪上加霜，自應列入酌定慰藉金之參考。
三、上訴人周恆正、光田醫院答辯聲明：上訴駁回。上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除引用原審判決之記載外，其陳述略以：
（一）上訴人周恆正已盡醫療之告知義務：醫療法固規定醫師於手術前，就手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險應予說明，惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切（含與施行手術無直接關聯）之危險說明義務？已非無疑；再就醫師法第12條第2項第3款及醫療法施行細則第48條（現行法第52條）第1項第2款所定病歷或病歷摘要應載明患者之「主訴」1項觀察，可認患者「主訴」病情，構成醫師為正確醫療行為之一環，唯有在患者充分「主訴」病情之情況下，始能合理期待醫師為危險之說明。若風險發生率甚低，且損害非屬不可逆者，醫師不為告知，尚非違反告知義務。本件上訴人周恆正於原審庭訊中已明白表示，已對上訴人蔡秋美說明告知相關風險，只是檢視上訴人蔡秋美之20次X光片，確信被上訴人並無骨質疏鬆情形，另參考相關文獻，施行系爭手術之骨折發生概率僅為百分之一而已，比率極低，本於醫師之專業判斷，針對被上訴人個案，未「特別強調」骨折的風險而已。況上訴人蔡秋美因系爭手術所受之簡單性、無移位性的膝關節骨折並非是不可復原的，不論是上訴人周恆正建議的石膏固定治療或是訴外人童綜合醫院所進行膝關節手術治療，在治療二至三個月骨折均能癒合，恢復術前狀況，故縱使上訴人周恆正就此部分，未向上訴人蔡秋美說明，亦未違反說明義務。再者，證人即光田醫院護士 王雅玲 亦證稱門診醫師一般都會對病患說明，並告知風險，才會讓病患簽手術同意書之作業習慣等語，亦應推定上訴人蔡秋美或其家屬簽署之系爭手術同意書記載之內容與事實相符。且系爭手術同意書係行政院衛生署依醫療法第63條第3項規定，於93年10月22日衛署字第0930218150號函公告所頒之法定格式，目前為各家醫院所採行。再對照護理紀錄亦載明上訴人周恆正向上訴人蔡秋美解釋病情及其同意手術之敘述。足認上訴人周恆正已盡說明之義務。至上訴人蔡秋美主張伊曾向上訴人周恆正表明不願承受風險，上訴人周恆正表明系爭手術無風險一節，則非屬實，復未經其舉證以實其說，且所述與常情不符，亦無足取信。另行政院衛生署醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）99年7月8日第0000000號鑑定書及原審判決一方面認定系爭手術最大併發症為骨折，一方面認其發生率僅為百分之一，顯相矛盾。
（二）原判決有下列適用法規不當：醫療法要求醫師必為說明者，實為進行該次手術之「手術原因、手術成功率」，使病人知悉所面對之立即手術原因及手術成功百分比，以自主決定是否同意施行手術。至於任何手術，均有或多或少之併發症與風險（危險），乃眾所周知之事理，上訴人蔡秋美亦不否認。且上訴人周恆正已衡酌上訴人蔡秋美狀況，始據以考量判斷於進行系爭手術時應無發生骨折之可能，是縱未就系爭手術可能發生骨折之低比率風險為特別強調，因醫療法已賦予醫師為選擇之判斷，自難謂未特別強調骨折可能之低風險，即認有違反醫療法第63條第1項說明義務情形，原判決對此認定，顯有錯誤。本件上訴人蔡秋美於系爭手術出現罕見之骨折併發症之結果，經三次送請醫審會鑑定，均一致認定上訴人周恆正並無過失。其中第三次鑑定報告更進一步指出上訴人蔡秋美所產生乃「反射性自律神經失養症」。原判決認為上訴人周恆正就系爭手術少（罕）見之骨折併發症，應負民法第184條第1項前段規定之過失違法侵權損害賠償責任，難謂適法，容有適用法規不當之違背法令情形。此其二；再者，「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。而本件上訴人蔡秋美主張之骨折傷害（損害之發生，即所謂「結果」），主要係於進行系爭手術之醫療行為過程中所衍生之少（罕）見併發症，則其直接關係「原因行為」，即本件系爭手術之醫療行為（責任原因），除已經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查終結並無業務過失傷害之行為，而為不起訴處分在案外，雖經臺灣臺中地方法院對上訴人蔡秋美交付審判之聲請予以駁回。顯見上訴人蔡秋美之損害與其手術中所生少（罕）見之骨折併發症並無相當因果關係。原判決卻將非本件損害發生之直接原因（即施行手術），即手術前之「說明義務之行為」，與非本件損害發生結果（即骨折）之「選擇不進行系爭手術」間，作為考量二者間是否具有相關因果關係之對象，而認上訴人周恆正應成立民法第184條第1項前段、第2項前段之侵權行為責任等語，核與最高法院48年台上字第481號判例所揭意旨不符，容有適用法規不當之違背法令情形。
（三）末按，醫療機構於實施手術前，應先向病人或其家屬、關係人等說明手術原因等事項，經其同意，並簽立手術同意書後，始得實施手術，為醫療法第63條第1項所明定，參照該條之立法理由：「．．．二、按手術之實施，．．．為強化醫療機構服務品質，尊重病人知的權利．．．。」可知醫療機關之說明義務係建立在尊重「病人知的權利」上，於病人確實了解相關手術原因等事項後，以判斷自己是否同意接受手術。從而，本條之說明義務，在令病人知悉醫療機構所建議實施手術之原因等事項，資為同意手術與否之資料，是直接影響者，為病人「同意手術與否」之決定。亦即「說明義務」與「同意手術之決定」，二者間實具相當因果關係。換言之，有未盡說明義務，致病人作成錯誤「同意手術」之決定者，醫療機構，始構成違反說明義務之不利效果。惟因病人程度不一，為免病人自主決定之誤判，醫療法第63條第3項明定行政院衛生署訂定「第一項手術同意書及麻醉同意書格式」，以利醫病間之遵循，並資為病人是否確實同意手術之法定文書。如病人已在手術同意書末尾上簽名落款，基於同意始會簽名之常態事實，自應認醫療機構已按該手術同意書之內容履行其基本說明義務。
四、經查：本件上訴人蔡秋美於96年3月23日因發生車禍被送至上訴人光田醫院，到院時有輕微頭部外傷，但意識清楚，並有左側股骨轉子間粉碎性骨折及左側骨盆骨恥骨骨折，後經轉送至訴外人台中榮民總醫院，於3月30日接受左側股骨轉子間骨折之復位及鋼板固定手術，術後於4月25日轉至上訴人光田醫院接受復健，當時負責主治醫師為訴外人復健科醫師 施議強 ，但因復健效果不佳，左膝持續呈僵直現象，遂於7月15日會診骨科醫師即上訴人周恆正，由其建議施行關節授動術（manipulation），上訴人蔡秋美於7月17日下午接受該處置，但過程中發生未移位之膝關節股骨髁上骨折等情。此有台中榮民總醫院、光田醫院病歷等附卷足稽，復為兩造所不爭執（見原審卷第二宗第17頁），並經醫審會鑑定書案情分析一欄中所載明，有0000000號、0000000號、0000000號鑑定書附卷足稽（見本院卷第二宗第50至51頁、調閱之臺灣臺中地方法院98年度偵字第2266號偵查卷）。是自堪信上開事實為真正。雖上訴人蔡秋美主張伊於台中榮民總醫院出院時，依病歷均屬正常，上訴人光田醫院於96年12月14日致臺灣臺中地方法院檢察署函中亦表明：「蔡秋美女士經復健治療後，下肢肌力已達抗重力程度，能持助行器行走，他人僅需在旁監看」，故上訴人光田醫院之病歷手寫部分係經竄改、上訴人周恆正於系爭手術前未告知有骨折風險，有未盡告知義務及手術中施力過重之過失云云。上訴人周恆正及光田醫院固自認未於系爭手術前告知上訴人 周秋美 進行系爭手術有可能發生骨折之風險（見原審卷第二宗第17頁），惟否認有過失，併以系爭手術骨折之風險僅有百分之一，非必要告知，由X光片中，無從判斷上訴人蔡秋美有骨質疏鬆之情，及施行手術亦無過失等前揭情詞置辯。是兩造爭執之點為：（一）上訴人光田醫院之病歷是否真正，堪為本件醫審會鑑定及本院認定事實之憑據？（二）系爭手術之告知義務範圍是否包含告知骨折之風險？（三）系爭手術之告知義務如包含告知骨折之風險時，上訴人蔡秋美所受侵害之權利為何？及其得請求賠償之範圍？（四）上訴人蔡秋美依債務不履行之法律關係提起本件訴訟是否有理？茲就兩造爭執點及本院得心證理由分述如下：
五、本件上訴人蔡秋美指上訴人光田醫院病歷竄改，無非以其持有全係打字製作之病歷，嗣後送鑑定之病歷出現以手寫部分為由。惟查：上訴人蔡秋美所指病歷上以手寫增加部分，均係由復健科醫師施議強所增載，其中住院許可證上所載《
VS.Note》1.Lˊtintertrochanterfractureoffemur.
2.BilsacrumfracturewithLtL5,S1rootinjury。（意即主治醫師紀錄，1、左側股骨間轉子骨折。2、骨盆骨折合併第五腰椎神經根、第一薦椎神經根受損。），此與訴外人台中榮民總醫院之出院病歷摘要記載內容完全一致，顯難認所增加之上開手寫部分有何不實。至於其他諸多以手寫記載「Bed-ridden」、「LˊtKneestiffness,maybeimmobilization」等語（意即纏綿病榻及左膝僵直，也許與因為不活動有關），亦與上訴人蔡秋美自認真正之96年7月
15日之打字病歷所載「LˊtKneestiffness」及護理記錄均載病患情況為臥床休息、身體活動功能障礙等情相符。況醫療法第68條第2項亦規定病歷得為增刪，因病歷均在急短期間由醫療團隊製作，難求其鉅細靡遺，不再增刪。且鑑定報告亦稱：「經比較兩份影印病歷（即證三及證四），確實證三僅有打字內容，而證四則有手寫內容。此於目前各醫院均普遍存在，因病歷多由住院醫師記載，以打字方式完成後，再由主治醫師修改，以紅筆手寫為原則，故無竄改偽造之嫌疑，且修改之內容與嗣後周恆正醫師執行關節徒手授動術亦無關聯。」，此有醫審會101年5月15日衛署醫字第1010208296號函檢附之0000000號鑑定報告附卷足稽（見本院卷第二宗第50至52頁）。鑑定內容所述亦與其他專業教育之訓練常情相同，自堪採信。況訴外人復健科醫師施議強亦無偽造病歷之必要。從而，上訴人蔡秋美指摘上訴人光田醫院病歷有竄改、偽造云云，顯係不足取信。
六、關於上訴人周恆正於系爭手術應否告知骨折風險：
（一）按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段規定：醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。其旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，自不能漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切（含與施行手術無直接關聯）之危險說明義務。另就醫師法第12條之1規定醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等規定以觀，如醫師違反告知義務，將構成民法第184條第2項規定之違反保護他人之法律，而認定應負損害賠償責任。
（二）至於醫師告知義務之範圍與界限，如前所述，既未經明文規定，惟過失係一規範性概念，其功能在評價行為人之行為是否符合社會一般之合理期待，以決定是否基於維護社會秩序正常運作之觀點，對該行為予以非難。再參諸醫療法施行細則第52條所定病歷或病歷摘要應載明患者之「主訴」一項觀察，可認患者「主訴」病情，構成醫師為正確醫療行為之一環，唯有在患者充分「主訴」病情之情況下，始能合理期待醫師為危險之說明，足認患者「主訴」之病情，影響醫師對危險說明義務之範圍。併應考量病患醫療目的而有所不同。故應以「預見性」及「可避免性」來檢視醫師之告知義務。如該資訊屬重要即關於危險性、併發症、後遺症之危險，醫師依專業智能應有所認識者，即應符合預見性之要件而應告知。本件系爭手術是「針對關節周圍軟組織纖維化導致僵硬而無法活動之關節，利用外力強行予以接開而達到關節活動之處置，此處置因考量病人疼痛及抵抗，通常需在麻醉狀況下進行，最大併發症便是造成關節附近骨頭在授動時發生斷裂，在文獻報告上，發生骨折比率約為百分之一，故並非不可能發生。」，「病人有無骨質疏鬆，由X光檢查大致可以判斷，但正確之診斷，則需進一步做骨質密度檢查…」，此有醫審會98年4月29日衛署醫字第098026036號函附之0000000號鑑定意見書及99年8月10日衛署醫字0000000000號函附之0000000號鑑定報告附調來之前揭偵查卷足稽。是骨折為系爭手術之最大併發症，又發生骨折之機率，尚取決於關節纖維化強直程度與骨質疏鬆程度。X光檢查可檢查單一部位之骨質密度，如本案X光檢查報告，可供周醫師判斷病人當時有骨質疏鬆現象等語。亦為醫審會101年5月15日衛署醫字第1010208296號函檢附之0000000號鑑定意見（二）、（三）中所明載，該鑑定報告之案情摘要欄中亦載「病人於96年7月18日轉至台中榮總急診室就診，經會診骨科醫師後，骨科醫師認為該骨折並未移位，且病人有骨質疏鬆，…」。足見本件由X光檢查中，當可知悉上訴人蔡秋美有骨質疏鬆情形，此影響系爭手術是否產生骨折之併發症，且骨折之併發症復為系爭手術最大之併發症，依一般善良管理人之注意義務，當無不予告知之理，縱以一理性病人之立場，亦應係其想要知道的重要訊息。上訴人周恆正自有告知上開骨折併發症之義務。
（三）至上訴人光田醫院、周恆正雖辯稱：上訴人周恆正於手術前之96年7月16日確實有向上訴人蔡秋美說明上揭手術風險，此有護理記錄、手術同意書、麻醉同意書足證，且系爭手術骨折風險率甚低，比率約為百分之一，縱使上訴人周恆正未向病人解釋關節授動術可能發生骨折之風險，亦未違反說明義務云云。惟上開手術同意書及麻醉同意書雖由上訴人蔡秋美之妹 蔡依諠 簽署，惟上開同意只是證明已對擬進行之醫療程序進行說明，是否已盡告知義務，並非專以手術同意書為判斷之標準；至系爭手術骨折之風險依文獻所載固僅為1％，但卻是系爭手術最大併發症，其意義係說明系爭手術之安全性，發生率百分比若干，醫學上或有醫學統計與病理研究的資料援引，但此研究係經驗性之科學，往往伴隨環境變遷與科技進步而改變數據上之變化，或因採樣方式不同而有相當落差，骨折既為系爭手術最大併發症，自不能以醫學統計數目而未為告知。本件上訴人周恆正自承未說明有骨折之風險（見原審卷第二宗第17頁），及檢視X光片未發現上訴人蔡秋美有骨質疏鬆之問題，已如前述，是其未盡告知義務，洵勘認定。再參以臺灣臺中地方法院99年度聲判字第90號聲請交付審判案件，雖駁回上訴人蔡秋美交付審判之請求，認上訴人周恆正不負業務過失罪責。
惟其理由欄三（五）中亦認關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，於醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，係屬注意義務之疏失，說明義務之未踐行，尚不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，須醫療行為本身違反醫療常規，致生危害時，始有被評價為刑法上故意或過失之可能。本件上訴人周恆正於手術實施前，未向告訴人或其親屬說明手術成功率或可能發生之併發症等危險，自不能憑以推論周恆正應就本件手術導致之膝關節股骨髁上骨折之結果，負刑法上之過失責任等語。有調閱之前揭卷證足稽。顯亦認上訴人周恆正未盡說明之告知義務。故上訴人光田醫院、周恆正前揭所辯，尚非足取。
七、上訴人周恆正違反告知義務，則上訴人蔡秋美所受侵害之權利為何？及其得請求賠償之範圍？
（一）民法第184條所規定損害賠償請求權之產生，除行為人之行為具有不法過失外，尚須被害人受有損害，行為人之過失與被害人之損害間具有相當因果關係為其成立要件。至於醫師之說明義務究在保護何種權利？即醫師違反說明義務時，所侵害者係患者何項權利？按關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法固設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（InformedConsent）」之法律概念上。就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用產生，而係基於病患之自主決定權之人格權。故違反說明義務對患者權利侵害者，並非繫於身體或生命權受侵害，因醫療行為對於患者屬於正面結果或負面結果，並非判斷醫師違反說明義務是否成立侵權行為之依據。苟醫師違反說明義務，致使患者喪失其他醫療方式選擇或減少其存活機會等，其違反說明義務與損害間，方有相當因果關係，因正當醫療行為所生之併發症與告知義務違反間並無相當因果關係，因說明義務之未踐行，並不當然直接反應或導致醫療本身之可非難性。蓋說明義務與是否接受醫療行為有關而已。即若醫師已盡說明義務則患者不會接受治療，或患者可能考慮其他替代性治療。即患者嗣後醫療行為之併發症與醫師說明義務不存在相當因果關係。是說明義務保護之客體為患者自主決定權之人格權。本件上訴人周恆正就系爭手術最大併發症骨折之風險，以X光片無法判定、骨折併發症風險僅1％為為由，而未告知上訴人蔡秋美，已經其自認，並說明如前揭六（三）所述，是其自有侵害上訴人蔡秋美之自主決定權之人格權。
（二）次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段定有明文。而民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件。查上訴人周恆正受僱於另上訴人光田醫院擔任骨科醫師，此為兩造所不爭執，且上訴人周恆正係因執行職務而侵害上訴人蔡秋美之自主決定權，是其依民法第184條第2項、第1項規定，請求上訴人光田醫院、周恆正連帶負侵權行為損害賠償責任，亦屬有據，應予准許。
（三）又按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件上訴人蔡秋美所受損害係其自主人格權，自非民法第193條所謂之身體、健康，應僅得依同法第195條第1項前段請求精神慰藉金，即其請求損害賠償之範圍僅以上訴人周恆正違反說明義務所造成之損害為限，須該損害與上訴人周恆正違反說明義務之侵權行為間具有相當因果關係。而上訴人周恆正未盡說明之義務，使上訴人蔡秋美喪失選擇其他治療方式之機會，自是受有損害，故就上訴人蔡秋美請求，分項審酌如下：
（1）慰撫金之部分：按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準，則可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。本件上訴人周恆正於進行系爭手術前，未善盡說明義務，侵害上訴人蔡秋美之自主決定權，並因併發症而受有前揭傷害，致增加醫療上心理負擔，對其本已因上開車禍造成日常生活起居不便狀況，形同雪上加霜，使其身心均遭受折磨，爰審酌上訴人蔡秋美就醫有骨質疏鬆及左膝關節僵硬之狀況、上訴人蔡秋美國中畢業，每月收入二萬元、上訴人周恆正為研究所畢業及年收入約200餘萬元等情，認上訴人蔡秋美請求慰撫金500,000元，應屬適當，超過上開金額部分，則屬無據，應予駁回。
（2）就醫藥費、減少勞動能力損失及看護費之請求部分：本件上訴人蔡秋美所受損害之權利既為自主決定權之人格權，而非身體或生命權，自無民法第193條之適用，其請求財產上之損害賠償，自屬無據，應予駁回。
八、上訴人蔡秋美另主張：上訴人周恆正因系爭手術上有施力過重之過失，造成伊左腳股骨髁間骨折、併左臏骨骨折、左膝攣縮，請求自97年11月13日至99年1月22日看護費872,000元、97年6月開始後共15個月不能工作之損失、醫藥費用云云。惟查：上訴人蔡秋美車禍骨折處位於骨盆及左側髖關節，術後3.5個月左膝無法活動，本屬少見，其產生反射性自律神經失養症，該症常見於中年婦女，較怕痛，致患肢不動，造成關節僵硬，肌肉萎縮，局部骨質疏鬆。雖持續復健後，效果不佳，故骨科醫師建議施行系爭手術，應屬必要之措施，惟施行中，因病人骨質過於疏鬆而生骨折，此為併發症。
又本件病人之骨質疏鬆，非全身性，而是患肢長期不運動所導致，無須作全身性骨質密度檢查等情，已據醫審會前揭0000000號鑑定意見書中所載明。足認上訴人周恆正就系爭手術之施行並無過失。另前揭醫審會0000000號鑑定書之鑑定意見（四）中亦載：「…依護理紀錄，病人因長期臥床，四肢無力，僅能由復健師協助為漸進性行走，亦由此推測病人失能之主因，與先前96年3月23日車禍所造成之骨折有關。」（見本院卷第二宗第52頁）。是上訴人蔡秋美上開損失之請求，顯均與系爭手術所致膝關節股骨髁上骨折無關。其請求自屬無據，應予駁回。雖上訴人蔡秋美再以上訴人光田醫院96年12月14日致台灣台中地方法院檢察署函謂，其已有行動能力，該鑑定不足取云云。惟前函係謂「蔡秋美女士經復健治療後，下肢肌力已達抗重力程度，能持助行器行走，他人僅需在旁監看，唯左膝仍有明顯關節攣縮。」（見本院卷第一宗第210頁）。既需他人在旁照顧看管，其所辯自非足取。
九、關於上訴人光田醫院之契約責任部分：
（一）按醫院依醫療契約所負擔之債務，為提供醫療給付行為的方法債務，而非以實現特定結果為內容之結果債務。亦即醫院基於醫療契約，並未對於病患承諾治癒疾病且無後遺症，而僅係承諾依其良知、善良管理人之注意義務及既存之科學專業知識，以從事疾病治療之行為。蓋醫學具有不確定性與高度專業性，每個病患對於相同醫療行為，反應未必相同，且許多醫療處置經常無法預先確定，須依病程表現而決定下一個處置方法。因此除有特別約定以結果債務為契約之目的者外，病患不得以其疾病未經治癒或經治癒之疾病遺存某些後遺症，併發症、或病患預期之治療結果並未實現，即遽主張醫院未盡其契約上之診療義務。
（二）本件上訴人蔡秋美因車禍受有左側股骨轉子間粉碎性骨折及左側骨盆骨恥骨骨折，後經轉送至訴外人台中榮民總醫院，於3月30日接受左側股骨轉子間骨折之復位及鋼板固定手術，術後於4月25日轉至上訴人光田醫院接受復健，當時負責主治醫師為訴外人復健科醫師施議強，但因復健效果不佳，左膝持續呈僵直現象，遂於7月15日會診骨科醫師即上訴人周恆正，由其建議施行系爭手術。上訴人光田醫院、周恆正，客觀上並無法就治療結果為保證。本件上訴人光田醫院之履行輔助人即上訴人周恆正前開施行系爭手術之醫療行為既無疏失之處，併發症之產生與未盡告知義務間無相當因果關係，已如前述，再參以本件醫療糾紛業經囑託醫審會鑑定三次，均認上訴人周恆正施行系爭手術並無過失，上訴人蔡秋美告訴上訴人周恆正業務過失傷害案件，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官以98年偵字第2266號為不起訴處分，嗣經台灣高等法院台中分院檢察署以99年度上聲議字第1899號處分書駁回再議聲請，對上訴人蔡秋美聲請交付審判，亦經台灣台中地方法院以99年度聲判字第90號裁判駁回。再參以醫審會三次鑑定報告內容，應認上訴人醫院已盡各種可能應施行醫療方式，確已依債務本質而為給付。縱上訴人蔡秋美有不良於行之結果及因系爭手術而有膝關節股骨髁上骨折，惟此係車禍之結果或系爭手術之併發症，並無預先預防之方法，亦經前述醫審會三次鑑定報告所載明，是不能據以認定上訴人光田醫院有不完全給付。從而，上訴人蔡秋美依債務不履行之法律關係，請求損害賠償，並不可採。
十、綜上所述，上訴人蔡秋美本於侵權行為之法律關係，請求上訴人周恆正、光田醫院連帶給付50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起（即98年8月14日起）至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人蔡秋美敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回，勝訴部分，因金額未逾50萬元，亦無宣告假執行之必要。原審就上開應准許部分，為上訴人蔡秋美一部敗訴之判決，自有未洽，上訴人蔡秋美上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應駁回部分，原審駁回上訴人蔡秋美之訴，於法並無不合，上訴人蔡秋美上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上開原判決命上訴人周恆正、光田醫院給付部分，既屬有據，原審為渠等敗訴之判決，於法並無不合，上訴人周恆正、光田醫院上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人蔡秋美之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人光田醫院、周恆正之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國101年7月18日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
上訴人蔡秋美得上訴，其餘不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官詹雅婷中華民國101年7月18日