臺灣高等法院96年度上易字第661號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第661號民事判決

裁判日期：民國97年09月24日

裁判案由：排除侵害

臺灣高等法院民事判決96年度上易字第661號上訴人丙○○訴訟代理人乙○○律師複代理人 張靜怡 律師被上訴人甲○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國96年6月14日臺灣板橋地方法院95年度訴字第1412號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於97年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人應自民國95年6月13日起按月給付上訴人新台幣肆佰零參元。
上訴人假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審起訴請求被上訴人應將坐落 台北縣 ○○鎮○○段成福小段892地號土地上如附圖紅色斜線部分所示面積0.0112公頃之建築物（即門牌號碼為台北縣○○鎮○○路○○○號）拆除，並自該土地遷出後返還予上訴人，嗣經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，於本院審理中追加備位聲明：被上訴人應自95年6月13日起按月給付租金新台幣（下同）403元（見本院卷第25、26頁），核其請求基礎事實同一，依法無待被上訴人之同意應予准許。
二、上訴人起訴主張：坐落台北縣○○鎮○○段成福小段892地號面積0.0367公頃之土地（下稱系爭土地），為伊向原審法院民事執行處拍定而取得所有權，詎被上訴人所有台北縣○○鎮○○路○○○號未登記建物（下稱系爭建物），竟無權占有系爭土地如附圖紅色斜線部分所示面積0.0112公頃，爰依民法第767條規定，提起本件訴訟，請求判決命被上訴人應將系爭土地上如附圖紅色斜線部分所示面積0.0112公頃之建築物拆除，自該土地遷出，將系爭土地返還予上訴人。
三、被上訴人則以：按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之。」，又「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將其土地或僅將其房屋所有權讓與他人，或將其土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。」，民法第876條第1項及第425條之1定有明文。而系爭土地及系爭建物原均為訴外人王 陳招治 所有，其於72年10月間將系爭土地設定本金最高限額60萬元之抵押權予訴外人戊○○○後，於74年將系爭建物讓售予伊，則系爭土地所擔保設定之抵押權既已實行，且為上訴人拍定取得所有權，自應認系爭建物所有權人與土地所有權人間已有法定地上權或租賃關係存在，是伊所有系爭建物自非無權占有系爭土地等語，資為抗辯。
四、本件原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人提起上訴，並追加備位聲明，求為判決：
先位聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應將座落台北縣○○鎮○○段成福小段892地號土地上如附圖紅色斜線部分所示面積0.0112公頃之建築物拆除並返還土地予上訴人。
（三）願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應自95年6月13日起按月給付租金403元予上訴人。
（三）願供擔保請准宣告假執行。除引用原審之陳述外，另補陳略以：
（一）被上訴人主張系爭建物為 王陳招治 所有，因王陳招治與被上訴人有借款債權債務關係，乃將系爭建物讓售予被上訴人以抵償債務，被上訴人自應舉證證明有將金錢交付王陳招治之事實。
（二）依證人 陳澄次 之戶籍資料所示，其於65年8月13日自台北縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○號申請遷出，65年8月17日遷入台中縣，故陳澄次於67年間居住於台中，其證稱67年間居住於台北縣○○鎮○○路附近，故對系爭建物由何人所建，記憶清楚等語，自為不實證言。
（三）依台北縣三峽鎮戶政事務所97年1月8日北縣峽戶字第0970000035號函所示，系爭建物原為成福里11鄰成福路124之1號，67年6月26日由被上訴人憑台北縣政府建設局建造執照67建字第915號初編門牌，經行政區域調整及門牌整編為現址（見本院卷第98頁），足見被上訴人為系爭建物之起造人，依民法第876條第1項及第425條之1規定，其就系爭土地自無地上權或租賃關係存在。
（四）倘認被上訴人就系爭土地有地上權或租賃關係存在，伊自得請求被上訴人給付地租，其地租應依土地法第105條準用第97條規定，96年每平方公尺申報地價為432元，被上訴人占用面積為112平方公尺，申報總價48,384元之10%即4,838.4元，每月應給付403元。
五、被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。除引用原審之陳述外，另補陳略以：
（一）證人陳澄次雖曾將戶籍遷至台中縣（已於89年遷回三峽），惟其親朋好友仍住於三峽，並時常返回探望，上訴人以戶籍暫遷據以主張陳澄次證言不實，自無可採。
（二）系爭建物之門牌號碼係以台北縣政府建設局建造執照67建字第915號申請，惟該建造執照乃伊於67年1月25日委託王慶澤建築師事務所補正住宅新建工程請領建築建造執照，但建造執照上所記載之建築物坐落地點，並非系爭土地，此並經台北縣政府查明（參見兩造不爭執事項四），故系爭建物顯非建造執照上所示之建物，自不足作為伊原始起造之證明。
（三）系爭建物於73年5月以前係私接隔壁用電，伊居住後始以伊戶籍所在地台北縣○○鎮○○路○○○號申請用電，並將電表設置於系爭建物，此乃因系爭建物並未申請建造執照，無法核發使用執照，自無法申請用電。
（四）關於備位聲明部分，上訴人請求租金以申報總價10%計算偏高，請求以3%為計算基準。
六、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地原為王陳招治所有，於72年間提供作為債務人 王一郎 向戊○○○借款之擔保，而設定抵押權予戊○○○，嗣該地由王一郎繼承取得所有權，並於原審法院民事執行處94年度執字第36241號債權人花蓮區中小企業銀行股份有限公司與債務人王一郎間清償票款強制執行事件拍賣程序中，由上訴人拍定買受，此有板橋地方法院民事執行處
94年度執洪字第36241號函、系爭土地登記簿謄本之異動索引附卷足稽（見原審卷第6、7、54、55頁），並經本院調閱上開執行案全卷查明無訛。
（二）系爭建物屬被上訴人所有，占有如附圖紅色斜線部分所示面積0.0112公頃之事實，業據提出原審法院執行處函等件為證，並經原審法院會同台北縣樹林地政事務所人員履勘現場測繪複丈成果圖在卷。
（三）系爭建物之初編門牌為成福里11鄰成福路124之1號，係於
67年6月26日由被上訴人持憑台北縣政府建設局建造執照
67建字第915號所初編，嗣經行政區域調整及門牌整編為現址即成福路158號，有台北縣三峽鎮戶政事務所97年1月
8日北縣峽戶字第0970000035號函檢附成福路158號歷史查詢、台北縣政府建設局建造執照67建字第915號及戶籍登記申請書資料足稽（見本院卷第98-103頁）。
（四）台北縣政府建設局67建字第915號建造執照上之建築基地雖記載為台北縣○○鎮○○段「小暗坑小段」893地號土地，惟業經台北縣政府核查後表明應為「成福段成福小段
893地號土地」，此業經本院調閱上開建造執照全卷查明，並有台北縣政府97年8月7日北府工建字第0970569728號函足憑（見本院卷第245、246頁）。
（五）被上訴人於73年5月○○○鎮○○路○○○號之門牌號碼申請用電供系爭建物使用，亦經本院向台灣電力股份有限公司台北西區營業處查明，有該營業處97年2月4日Ｄ北西字第09701003671號函可稽（見本院卷第106頁）。
六、兩造爭執事項：
（一）系爭建物是否係由王陳招治於67年所興建，於抵押權設定以後轉讓予被上訴人?被上訴人得否依民法第876條、425條之1主張係有權占有？
（二）上訴人主張請求給付租金是否有理由?
七、法院之判斷：
（一）按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不成時，得聲請法院定之」、「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將其土地或僅將其房屋所有權讓與他人，或將其土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」，民法第876條第1項及第425條之1分別定有明文。又「土地及其土地上之建築物同屬一人所有，而僅以土地或僅以建物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定；以土地及建物為抵押者，如經拍賣，其土地與建物之拍定人各異時，亦同，民法第876條第
一、二項規定甚明。若在抵押權設定當時，土地及其地上之建物同屬一人所有，其後將土地或建物之全部或一部分別讓與他人，或將土地與建物一併讓與他人，致於拍賣抵押物時，分異其所有人或與他人變為共有時，仍不妨該條項法定地上權之成立。」最高法院著有81年度台上字第2450號判決可參。
（二）系爭土地原為王陳招治所有，於72年間設定抵押權予戊○○○，而依據證人戊○○○在本院所證稱「王一郎有帶我去現場看土地，但是當時到現場時，他只是告訴我說這個土地是我的，...那時候他並沒有告訴我土地是否有蓋房
子...，我不是很清楚，...」，「當時就是二筆土地作為借錢的擔保，當時切結書是制式的契約書，切結書上建物部分有劃掉，所以是沒有包含建物，...」「土地上有沒有建物我不清楚，因為當時王一郎並沒有告知土地上有沒有建物」，「他指給我看的二筆土地我有看到，土地上有一條路可以通駱駝潭，然後上面有整排房子，那整排房子是否就是在那二筆土地上我不知道」，「如果土地上有房子，我當然會要求一起設定抵押，我當時就是認為該土地完全就是空地」等語（見本院卷第254-256頁），可知王陳招治僅提供土地予戊○○○作為抵押擔保，未包含有系爭建物，至於設定抵押權時系爭建物是否已存在，證人戊○○○並未能肯定，因戊○○○未實地會同地政員加以測量，尚不得依其證言逕行認定系爭土地於設定抵押權時未興建系爭建物。
（三）被上訴人抗辯系爭建物係由原地主王陳招治於67年所建，72年王陳招治將系爭土地設定抵押權予戊○○○，74年將系爭建物以抵債方式讓售予被上訴人，伊得依民法第876條或425條之1主張地上權或租賃權，應屬有權占有等語，遭上訴人所否認，則被上訴人自應就其所主張之上揭事實負舉證之責。經查，系爭建物係王陳招治於67年所興建，並於74年間讓予被上訴人之事實，業經被上訴人舉證人陳澄次於原審證稱「是我最年長的阿姨王陳招治於67年所建，後來王陳招治搬走，就把房子租給第四阿姨甲○，到74年我外婆過逝，王陳招治姊妹回來，因為王陳招治有欠甲○一些錢，她們就講一講由王陳招治將房子賣給甲○抵償債務」、「當時我就住在成福路那裡，房子在蓋的時候，我常過去看，而且當事人都是我阿姨，我當然知道」等語在卷（見原審卷第78頁）。上訴人雖主張證人陳澄次為被上訴人之親戚（即王陳招治、被上訴人之姐 陳妹 之養子），與被上訴人具有親誼關係，其證言不免有偏頗之虞，且陳澄次於65年8月13日自台北縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○號申請遷出，65年8月17日遷入台中縣，陳澄次於67年間居住於台中，其證言尚不足採云云。然所謂住所需在主觀上有久住之意思，客觀上有居住之事實，並非一律皆以戶籍地為準據。證人陳澄次雖將戶籍遷往台中縣，但已於
89年遷回三峽，且其親友多人仍居住三峽，陳澄次並經常返回探望，則其因與王陳招治、被上訴人具有親誼關係，知悉其二人間之債務事情，具有不可代替性，其證言應屬可採信。
（四）次查台北縣三峽鎮戶政事務所97年1月8日北縣峽戶字第0970000035號函示，系爭建物係於67年6月26日由被上訴人提憑台北縣政府建設局建造執照67建字第915號初編門牌為成福路124之1號，同址經行政區域調整及門牌整編，現為成福路158號（見本院卷第98頁），足認系爭建物於67年間已存在，但查：
（1）67年建字第915號建照執照係被上訴人於67年1月25日委託王慶澤建築師事務所，辦理住宅新建工程請領建築建造執照，該建造執照上之建築基地雖記載為台北縣○○鎮○○段「小暗坑小段」893地號土地，然事實上建築基地應為○○○鎮○○段成福小段
893地號」一節，業經本院調閱上開建造執照全卷查明，並有台北縣政府97年8月7日北府工建字第0970569728號函足憑（見本院卷第245、246頁）。
（2）本件系爭建物係坐落於成福小段892地號之上，已經原審法院會同台北縣樹林地政事務所人員履勘現場查明，有複丈成果圖在卷足稽，與上開建造執照之基地顯然不同，故該建造執照所示之建物與系爭建物，顯非同一建物應堪認定，自難憑據建造執照之起造人為被上訴人名義而認系爭建物係被上訴人原始起造。至於系爭建物辦理門牌初編時，何以援用位於成福小段893地號上之建造執照憑以辦理，因戶政機關已乏具體資料可考，尚無從得知箇中原由。
（五）再查，系爭建物經被上訴人於73年5月○○○鎮○○路○○○號之門牌號碼申請用電，電表則裝置於系爭建物，此有台灣電力股份有限公司台北西區營業處97年2月4日Ｄ北西字第09701003671號函及現場簡圖足稽（見本院卷第106-112頁），參諸被上訴人所自承其於71年居住系爭建物，起初未申請電錶，係私接隔壁鄰居之電使用，後來有了門牌號碼才能申請電錶等語（見本院卷第267頁），可知系爭建物在73年始由被上訴人正式申請用電，故自67年初編門牌以後至73年正式申請用電時止，係私接電方式，故亦無從依據申請用電之事實而認定被上訴人係原始起造人。
（六）又系爭建物經本院函查稅籍，依據台北縣政府稅捐稽徵處96年9月6日北稅房字第0960118517號函覆亦查無房屋稅籍資料可考（見本院卷第39頁）。
（七）末查，土地所有人在己有之土地上興建房屋，乃權利之正當行使，為眾所皆知之事，依法應無庸舉證。系爭建物在67年即初編門牌而事實上存在，直至73年始由被上訴人申請正式用電，再參以王陳招治為系爭土地之原所有權人，被上訴人以系爭建物占用系爭土地已有相當時間，並未遭原土地所有權人異議，以及證人陳澄次之證言，堪認被上訴人所辯系爭建物係由王陳招治所興建而後轉讓予被上訴人係屬事實。至於上訴人主張被上訴人應舉證證明將金錢交付王陳招治之事實云云，查系爭建物既已由王陳招治以抵債方式而讓予被上訴人，二人間之債權債務關係因抵償而消滅，被上訴人自無再保存清償證明之義務，上訴人要求被上訴人提出交付金錢之證明，於法無據。
（八）又系爭土地係上訴人向原審法院民事執行處拍定取得，觀之法院拍賣公告載明「六、本件甲標土地查封時，經地政人員指界後，發現土地上○○○鎮○○路○○○號建物，拍定後依現狀點交，又據債權人於94年11月29日查陳本建物係第三人甲○出資所建，使用權源不明，如有租地建物情形，承租人有優先承買權。...」，此業經本院調閱原審
94年度執字第36241號執行卷查明，足證上訴人於投標買受系爭土地時，業已知悉系爭建物與系爭土地非屬同一人所有，系爭建物之所有人如有租地建物之情形，將有優先承買權，而仍願投標承買，即難認其對租地建屋狀況無預見，自應負擔此一風險。
（九）綜上所述，被上訴人抗辯系爭建物係由王陳招治所興建而後轉讓予伊，依民法第876條規定及第425條之1規定，其就系爭土地有法定地上權或租賃關係存在，應屬有權占有為可採，上訴人先位聲請主張其無權占有，為無理由。
（十）被上訴人所有之系爭建物依據民法第876條第1項規定，既視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議，如協議不成得聲請法院定之，兩造既無法達成協議，上訴人備位聲明請求被上訴人給付租金，於法有據。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限；且於租用基地建築房屋時亦準用之，此觀土地法第97條第1項及第105條規定自明。系爭建物面○○○鎮○○路○路寬12公尺），鄰近大成國小，有公車站牌，以三峽鎮免費公車為主，可通往市區，交通尚稱便利，此有現場相片、位置略圖及柏登不動產估價師事務所鑑定報告書附於執行卷內可稽，本院斟酌上開一切情狀後，認租金應以系爭土地申報地價年息百分之十計算為適當。又系爭土地於95年未申報地價，依平均地權條例第16條規定，應以公告地價百分之八十為申報地價，查系爭土地95年1月至96年1月之公告地價為每平方公尺540元，故其申報地價每平方公尺為432元（計算式為：540×80％＝432），則上訴人請求被上訴人自95年6月13日起按月給付租金403元（計算方式：432×112×10%×1/12＝403元），於法有據，應予准許。
八、從而，上訴人先位聲明請求被上訴人將坐落於系爭土地上如原判決附圖所示斜線部分面積0.0112公頃之系爭建物拆除後返還土地予上訴人，不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，無為理由。至於上訴人追加備位聲明請求被上訴人自95年6月13日起按月給付租金403元，則於法有據，應予准許。又追加之訴所命給付部分因金額未逾150萬元，經本院判決後已不得上訴第三審，上訴人聲請宣告假執行，即屬不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年9月24日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官鄭純惠法官黃麟倫正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年9月25日
書記 官紀昭秀