裁判字號：臺灣高等法院97年上字第537號民事判決
裁判日期：民國97年09月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度上字第537號上訴人乙○○訴訟代理人 陳昌羲 律師被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
丁○○被上訴人戊○○原籍設桃園縣桃園市○○○街○○○號2樓上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年1月29日臺灣臺北地方法院96年度訴字第6912號第一審判決提起上訴，本院於97年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回下開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰叁拾萬元及台新國際商業銀行股份有限公司自民國九十六年七月十四日起，戊○○自九十六年十二月十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔七分之四，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被上訴人戊○○（下稱戊○○）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張（原審主張於本院言詞辯論時經捨棄者不予贅載）：伊為被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行，與戊○○合簡稱被上訴人）客戶，戊○○則受僱於台新銀行擔任理財專員（現已離職）。伊於民國94年間委託台新銀行處理投資理財事宜，戊○○則經指派為對伊提供服務之理財專員。惟戊○○既係具有證照資格之銀行理財專員，對於各項金融商品之合法性擁有專業正確判斷之能力。明知訴外人「 邵氏 證券投資顧問股份有限公司」（下稱「邵氏公司」）向不特定人招攬，吸收游資，違反銀行法第29條第1項所定非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務之規定，且係「假投顧真吸金」之詐騙集團，竟於94年9月21日在執行職務時向伊推介邵氏公司之金融性投資商品，表示投資金額至少新台幣（下同）300萬元，伊因誤信此係台新銀行所屬之合法投資管道，乃依戊○○指示匯款予訴外人 黃馨儀 、 陳宗華 、 林煌傑 及 黃思綺 等人各80萬元、80萬元、80萬元及60萬元，合計300萬元，惟邵氏公司實際上並未從事投資，造成伊血本無歸，戊○○顯係不法侵害伊之財產權，且係故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，伊自得依民法第184條第1項前、後段，請求戊○○負損害賠償責任（上訴人原主張依民法第184條第2項規定請求部分於本院言詞辯論時業經捨棄，見本院卷第56頁反面言詞辯論筆錄）。又戊○○既為台新銀行之理財專員，且係於上班時間內利用職務上之機會而為上開行為，客觀上足認係執行職務，則台新銀行亦應依民法第188條第1項規定，負連帶賠償責任。再者，台新銀行為為伊處理投資理財規劃等事宜，雙方有委任關係，是台新銀行之職員戊○○（履行輔助人），處理委任事務顯有過失，台新銀行應與自己之過失負同一責任，伊亦得依民法第544條及同法第224條之規定請求損害賠償。而因戊○○於本件侵權行為發生後，曾賠償伊20萬元，經扣除後被上訴人尚應連帶賠償伊280萬元。至伊與戊○○於95年7月18日達成之和解契約，係由戊○○賠償伊150萬元部分，除上述以現金給付之20萬元外，餘款130萬元係由戊○○將其名下位於桃園市○○○街○○○號2樓之不動產（下稱系爭房屋）移轉登記至伊名下，然系爭房屋已於96年7月18日遭拍賣，戊○○因可歸責於己之事由致給付不能，伊自得解除和解契約，而回復協議前之狀態。爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，求為命被上訴人連帶給付280萬元及加給自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息之判決。
二、被上訴人則以：
（一）台新銀行部分：上訴人係於94年5月間私下詢問戊○○有關個人股票投資之經驗，而戊○○遂私下分享其個人於投顧公司之投資經驗，並在上訴人要求下帶領其至邵氏公司參觀，並由邵氏公司業務經理 林正訓 為上訴人介紹該公司經營業務之細節，而關於邵氏公司之資料戊○○均於下班後在家中以電腦傳送上訴人，而上訴人透過伊已投資7件，明知伊所推介或代銷之理財商品，皆會由伊提供相關申購文件，並定期寄發對帳單予客戶，且亦一再以相關表單及銀行網頁告知並教育客戶該行行員不得轉介非台新銀行業務範圍之產品，而上訴人亦非初次投資邵氏公司，明確知悉上開投資行為與伊無關。又戊○○為上訴人所為之投資介紹，性質上為居間行為，而戊○○已將其所知據實報告上訴人，即使上訴人因其投資行為發生損害，戊○○亦僅應依民法第567條之規定負其責任，與侵權行為已不相當。且戊○○雖私下進行上訴人與邵氏公司間之居間，但非執行其職務，上訴人依民法第188條規定，請求伊負連帶賠償責任，並無理由。再者，本件上訴人所進行之投資行為，純屬戊○○、上訴人及邵氏公司私下之居間關係，伊既未受委任辦理該投資行為，戊○○自非伊之履行輔助人，上訴人依民法第544條、第224條規定，請求伊應負擔受任人之損害賠償責任，亦非有據。其次，本件事後上訴人已與戊○○達成和解，上訴人就300萬元債權，同意戊○○補償上訴人150萬元後視同給付完畢。而戊○○已給付現金20萬元，其餘130萬元則以戊○○移轉系爭房屋抵付，上訴人並於和解書中同意不論系爭房屋價值之增減，不得再戊○○為任何請求。則自上開和解契約成立後，上訴人與戊○○間因居間所產生之債權債務關係，為和解之新的債權債務關係所取代而消滅。惟上訴人於和解後藉故遲延辦理過戶登記，致系爭房屋遭法院拍賣，顯可歸責。且戊○○如未履行和解契約，上訴人亦應依和解契約為請求，不得再依原有法律關係向伊請求給付等語，資為抗辯。
（二）戊○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人280萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供相當之新台幣或等值之銀行無記名可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告假執行。台新銀行則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項
（一）戊○○原係受僱於台新銀行之理財專員，上訴人曾因戊○○之介紹向台新銀行購買多檔投資商品。嗣因戊○○向上訴人推薦投資邵氏公司，上訴人乃於94年9月21日，各以轉帳方式匯款80萬元、80萬元、80萬元及60萬元至訴外人黃馨儀、陳宗華、林煌傑及黃思綺等人之帳戶內供投資邵氏公司之用。惟邵氏公司旋即宣告倒閉，上訴人所投資之300萬元款項分文未償還。
（二）上訴人嗣與戊○○於95年7月18日成立和解，兩造約定：由戊○○賠償上訴人150萬元，其中20萬元於和解當日以現金支付，另130萬元則由戊○○將其名下之系爭房屋過戶予上訴人以為清償，若戊○○未依上述協議履行，上訴人保留所有對於戊○○之相關法律求償責任。
（三）上揭事實，並有台新銀行取款憑條4紙、聲明書（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第4頁、第55頁），自堪信為真實。
五、本件之爭點如下：
（一）上訴人主張戊○○應依民法第184條第1項前、後段負侵權行為損害賠償責任，有無理由？其得請求應賠償之金額為若干？
（二）戊○○如應負侵權行為損害賠償責任，台新銀行是否應依民法第188條負連帶賠償責任？
（三）戊○○介紹上訴人向邵氏公司所為投資是否屬於上訴人與台新銀行間就前開理財投資推薦介紹委任契約之給付範圍？上訴人主張台新銀行應負債務不履行損害賠償責任有無理由及其得請求之金額為若干？
六、茲分別論述如下：
（一）上訴人主張戊○○應負侵權行為損害賠償責任，應屬有據，惟其得請求之金額應為130萬元：
１、上訴人主張戊○○故意不法侵害其權利，且係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，應負侵權行為損害賠償責任，係以戊○○利用其受僱於台新銀行而經指定擔任上訴人理財顧問之機會，以推薦購買下市下櫃之股票（俗稱「斷頭股票」）之名義引介上訴人投資鉅款於「假投顧真吸金」之邵氏公司，而因邵氏公司惡性倒閉，致上訴人受損失等情為據，並提出取款憑條4紙、台新銀行個人理財中心業務網頁資料、外匯綜合存款存摺、及邵氏公司經警查獲之剪報資料1份為證（見原審卷第4頁、第47頁至第55頁、本院卷第45頁）。而戊○○雖迭經通知，迄未提出任何答辯，惟查上訴人主張戊○○係向伊推介可向邵氏公司投資購買斷頭股票之名義，使伊誤信而投入鉅資，惟邵氏公司實際上係假藉投資顧問名義而從事詐術財物行為等情，除有邵氏公司經警方查獲之剪報資料（見本院卷第45頁）可稽外，證人林正訓於原審亦證稱其在邵氏公司負責向客戶介紹投資斷頭股票，但邵氏公司接受客戶出資後，實際上並未購買斷頭股票等語（見原審卷第65頁反面、第67頁），與上訴人之主張相符。至於林正訓雖證稱上訴人與邵氏公司於94年9月間交易2、3次，曾有獲利云云，惟上訴人與邵氏公司數次交易既均在94年9月間，前1、2次有獲利，卻於同月最後1次上訴人匯款300萬元後即倒閉，分文未還，且實質上亦未以上訴人所匯款項購買股票，顯見前此之「獲利」，亦不過係吸引上訴人進一步投入更大資金之虛偽障眼手段，而邵氏公司又於取得上訴人匯款後旋即宣告倒閉，分文未償，則上訴人主張邵氏公司係以假藉名義詐取不特定客戶資金，應屬可信。而戊○○雖迭經通知而未提出任何答辯，惟其係具有專業知識之台新銀行理財顧問人員，對於邵氏公司非合法證券商，及該公司營業之虛實，顯難認全無所悉，其竟利用擔任理財專員之機會，向上訴人推介向邵氏公司投資鉅款，致上訴人蒙受重大損害，事後迄今復避不出面，足認其與邵氏公司間就上開行為，應有意思之聯絡，而邵氏公司與戊○○所為，難謂非屬故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，從而上訴人主張戊○○應負侵權行為損害賠償責任，核屬有據。
２、其次，本件戊○○於事後曾與上訴人於95年7月18日達成協議，而約定由戊○○給付上訴人150萬元，其中20萬元已以現金當場給付，至於餘款130萬元由戊○○將系爭房屋移轉予上訴人以為抵償，有台新銀行提出上訴人所不爭執之聲明書可按（見原審卷第39頁）。經核該和解之內容，顯非以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係，而係以原來明確之侵權行為法律關係為基礎而成立和解，從而其性質上係屬原有法律關係之認定而非新法律關係之創設。則上訴人雖得依原有侵權行為之法律關係請求給付，但應受和解範圍之拘束（最高法院77年度第19次民事庭會議決議（一）參照）。雖上訴人主張因系爭房屋已於96年7月18日遭拍賣並由訴外人楊守中拍得，故戊○○依和解契約應負之移轉系爭房屋義務，因可歸責於戊○○之事由致給付不能，伊已為解除和解契約之意思表示，應回復協議前之法律關係云云，惟查上開聲明書係記載「戊○○…承諾給予本人（即上訴人）新台幣150萬元之補償，並以第三條給付方式（即其中20萬元付現，另130萬元由戊○○移轉系爭房屋抵付）為本案之解決方案」，亦即該和解契約所約定者係戊○○承諾賠付150萬元，上訴人則拋棄其餘請求，但上開150萬元中之130萬元，由戊○○移轉系爭房屋抵付，則僅係就該130萬元債務之給付方式約定而已，顯非創設應為移轉系爭房屋所有權之新債務。則即使該以系爭房屋抵付之給付方式於事後發現難以實行，亦非原定之130萬元給付義務不能履行，則戊○○仍應依原和解條件給付130萬元，而即使戊○○並未給付，亦僅屬應否負給付遲延之責任而已，上訴人尚不得未經催告即解除契約。因此，依首開說明，上訴人固得依侵權行為之法律關係請求戊○○給付，惟其得請求之金額僅為和解契約所定剩餘款項130萬元，可堪認定，則上訴人主張其得不受該和解契約所約定賠償金額之拘束，自非可採。
（二）上訴人主張台新銀行應與戊○○負連帶損害賠償責任，就130萬元範圍內，為有理由：
１、本件上訴人主張戊○○為台新銀行之受僱人，台新銀行應依民法第188條之規定負連帶責任，雖為台新銀行所否認，辯稱戊○○所為非屬執行職務之行為，且為上訴人所明知等語，並提出戊○○出具之自白書、台新銀行產品申購書範本、網頁及會員權益手冊、對帳單範本、員工作業規約、工作規則、對帳單封面及台新銀行網頁公告訊息、上訴人產品申購書影本、信託運用指示書等證據（見原審卷第38頁、第75頁、第87頁、第99頁、第167頁）。惟查民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之範圍內之行為，即使受僱人之行為，不屬其執行職務之範圍，惟在客觀上足認為與其執行職務有關，與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為，而不法侵害他人之權利者，縱令其係為自己利益所為者，均應包括在內（最高法院41年台上字第1224號判例、94年台上字第1855號判決參照）。本件戊○○係擔任台新銀行之理財專員，而台新銀行對於客戶所提供之財富管理服務，依上訴人所提供之網頁資枓所示，係「運用優勢的一對一智慧理財系統，為客戶量身打造最適合個人及家庭的財富規劃」、「為客戶量身規劃最適合的資產配置建議」、「透過專屬的財務顧問…主動提供最新投資分析報告及最新金融商品資訊，協助客戶進行金融知識管理」；而其所提供之理財商品，亦包括外匯、基金、信託、股票及期權、保險、存款、票債券、衍生性商品等，包羅至廣（見原審卷第48頁、第49頁）。從而，台新銀行指派之理財專員並非僅向客戶推銷台新銀行所發行或銷售之金融商品而已，而係對於客戶提供包含財務及資產配置之規劃及諮詢建議等服務行為在內。而戊○○經台新銀行指定擔任為上訴人之理財專員，當然應負責對上訴人提供上開服務。而本件戊○○亦係基於向上訴人提供理財之資訊及建議，始推介上訴人至邵氏公司投資下市下櫃股票等商品，已難認絕對不屬戊○○擔任理財專員之執行職務範圍。且戊○○係於任職於台新銀行之上班時間內，將上訴人帶至與其任職處所同棟建物樓上之邵氏公司，進行推銷，當時戊○○係穿著台新銀行制服，此亦為台新銀行所不爭執，並經證人林正訓證述明確（見原審卷第66頁反面）。則不論邵氏公司所推銷者是否係屬經台新銀行認可得由行員銷售之商品，均難認戊○○並無利用職務上所給予之機會，而進行上開不法侵害行為。從而，台新銀行抗辯戊○○所為，與其經指派擔任上訴人之理財專員之職務完全無關，應非可採。
２、至於台新銀行雖提出戊○○所為自白書記載「邱小姐於邵氏投顧之投資實與台新銀行無關，且邱小姐的確明知完全是我個人在外之行為」等語(見原審卷第38頁)，惟查該自白書僅係另一共同訴訟當事人於訴訟外所為之書面陳述，尚難遽採為認定其主張為真實之證據。況且該自白書出具之對象係台新銀行，衡諸常情極可能係應台新銀行之要求而為，而戊○○迭經通知均未到庭，無從質證其自白書內容之真實性，自更難遽採；至於台新銀行所提出之上開網頁資料及對帳單封面，雖記載「不得推介、銷售非屬本公司或未經本公司允許所提供之商品或服務」、「本行發行、銷售或推介之金融商品，均經本行審認並符合主管機關之要求；且嚴格要求業務人員不得推介未經本行審認之金融商品，亦即本行不會銷售上述未經審認之金融商品」，惟台新銀行於推銷其理財業務中心之網頁中介紹其業務範圍亦明示其理財顧問包括財務規劃、資產配置及提供最新金融商品資訊等廣泛之諮詢業務，則上開對帳單等資料雖提示其所屬業務人員不得推介未經審認之商品，惟未敘明何者為未經審認之商品，以及理財專員進行理財諮詢及建議之範圍受有何等限制，則一般不具金融專業知識之消費者，於理財專員違背所屬銀行指示而進行商品之推銷時，並非當然得以查知理財專員所推薦者何者係與其銀行之理財諮詢業務完全無關。更何況，即使上訴人疏於注意上開對帳單之警示文句，以及其匯款之對象均係私人帳戶，並非尋常，而未進一步查證，即因戊○○之推薦，而進行投資，衡情亦僅係上訴人是否因輕忽大意，導致損害之發生，而應自負部分責任之問題（上訴人與戊○○之和解契約，約定免除戊○○超過150萬元以外之賠償責任，即寓有上訴人自行承擔一半損失之意），並非台新銀行對於其職員戊○○之行為所導致上訴人之損害完全不必負擔任何責任。
３、又台新銀行聲明之證人林正訓於原審固證稱當初係戊○○找上訴人至邵氏公司投資，並由伊向上訴人介紹，而邵氏公司係代客戶購買斷頭股，上訴人自己將款項匯至邵氏公司之員工黃馨儀等人帳戶，最後再轉至該公司實際負責人帳戶，而上訴人總共進行2至3次交易，曾經獲利，並直接匯到上訴人帳戶，但後來發現邵氏公司並未實際購買斷頭股，嗣已倒閉等語（見原審卷第65頁至67頁）。惟林正訓上開證詞並無法證明戊○○引介上訴人至邵氏公司投資之經過，自難執此即認為上訴人當然明知戊○○所介紹之投資與戊○○之理財專員職務完全無關。而本件戊○○迄未出面就其向上訴人推薦邵氏公司之過程為任何答辯，台新銀行亦不能確實舉證證明戊○○當時已向上訴人表明其所為與台新銀行無關，且戊○○之行為客觀上亦足認至少係利用職務上給予之機會而為不法侵害之行為，則上訴人主張台新銀行應依民法第188條第1項規定與戊○○負連帶損害賠償責任，自屬有據。
４、惟查戊○○於本件事後因與上訴人成立和解，上訴人同意戊○○應給付之金額為150萬元，扣除業已給付之20萬元外，其餘金額僅為130萬元，已如前述。而台新銀行固非該和解契約之當事人，惟按連帶債務債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，固為民法第273條第2項及第276條第1項所明定，然民法第188條之僱用人並無內部應分擔之部分，而債權人向有負擔部分之受僱人免除部分債務時，則僱用人就該免除部分即因免除其責任，否則僱用人於為全部清償後，依民法第188條第3項規定，尚得向有負擔部分之受僱人行使求償權，則債權人向該有負擔部分之受僱人免除部分債務，將毫無意義（最高法院73年臺上字第2966號判決參照）。而本件上訴人所受損害，係因戊○○之不法侵害行為所致，其事後與上訴人和解，上訴人依該和解契約已免除戊○○超過150萬元以外之損害賠償義務，則台新銀行固應負僱用人之連帶責任，惟依上開說明，其連帶負責之範圍亦應與戊○○同為130萬元，可堪認定。
５、至於上訴人復謂伊與台新銀行間另有委任契約關係，台新銀行應就戊○○之履行輔助人行為負責，伊得另依民法第224條及第544條之規定，請求台新銀行負損害賠償責任，自不受上開和解範圍之拘束云云。經查台新銀行與上訴人間之委任關係包括理財規劃及資產配置等財務諮詢建議事項，而戊○○亦係因基於為上訴人提供理財建議始推薦上訴人向邵氏公司進行投資，已如前述，則台新銀行抗辯本件僅係上訴人與戊○○間私下進行之居間行為，與伊受上訴人委任之任務完全無關，固非可信。惟即使如上訴人所主張，台新銀行應另依委任契約之規定負擔損害賠償責任，經核亦僅係與僱用人侵權行為責任構成請求權競合之關係，而上訴人對於台新銀行之侵權行為損害賠償請求權既因戊○○與上訴人達成和解免除部分賠償義務而併同免責，且免除與清償、抵銷同屬債務消滅之原因，並非僅為債權之行使發生障礙而已，則上訴人對於競合之委任契約損害賠償請求權，就免除部分亦因目的已達而無單獨存續之理由。且如採取相反之見解，則台新銀行依委任契約之法律關係全部賠償後，仍得轉而依其與戊○○內部所存在僱傭契約之法律關係，請求戊○○賠償其對上訴人所賠付之金額，亦將導致上訴人與戊○○間部分免除債務之和解契約，毫無意義。從而，上訴人主張其另依委任契約之法律關係，得不受上開和解契約部分免除之拘束，而得向台新銀行請求超過130萬元之賠償，經核亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人連帶賠償130萬元及自起訴狀繕本送達翌日即台新銀行自96年7月14日起（見原審卷第9頁），戊○○自原審公示送達期滿翌日即96年12月19日起（見原審卷第108頁），均至清償日止之法定利息部分，為有理由，其逾此範圍之賠償額及法定利息之請求，核屬無據，其此部分假執行之聲請，亦失依附，應併予駁回。原審就上開應准許部分所為不利於上訴人之判決，尚有未合，上訴意旨求予廢棄，為有理由，爰改判如主文第二項所示。且此部分未逾上訴第三審之數額，於本院判決後即告確定，自無宣告假執行之必要。至上訴人其餘請求無理由部分，原審為不利於上訴人之判決及駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條前段、第85條第2項，判決如主文。
中華民國97年9月24日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官鄭純惠法官黃麟倫正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年9月24日
書記官王敬端