裁判字號：臺灣高等法院110年醫上易字第6號民事判決
裁判日期：民國111年03月22日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決110年度醫上易字第6號上訴人 洪志偉 被上訴人國防醫學院三軍總醫院法定代理人 王智弘 被上訴人 黃文彥
廖美惠 共同訴訟代理人 韓世祺 律師
馬傲秋 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年8月18日臺灣士林地方法院108年度醫字第6號第一審判決提起上訴，本院於111年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊母親 林阿站 因罹患肺腺癌第4期，在被上訴人國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）進行治療，林阿站於民國（下同）107年2月8日進行骨頭掃描發現其肺腺癌已移轉至腰椎部位，三軍總醫院醫師即被上訴人黃文彥（下直稱其名）遂自107年2月20日起至同月23日止，為林阿站進行4次腰椎放射治療（下稱系爭放射治療）。但於進行系爭放射治療前，伊曾向三軍總醫院護理師即被上訴人廖美惠（下直稱其名）表示林阿站有咳嗽之症狀，惟廖美惠表示未發燒即可進行，未向黃文彥轉達此事。又黃文彥明知放射治療會引發肺炎，竟未於系爭放射治療前診斷林阿站有無罹患肺炎或其他病徵，即率爾為林阿站進行系爭放射治療，致林阿站於107年2月26日因肺癌及肺炎併呼吸衰竭死亡，伊受有喪葬費用新臺幣（下同）13萬3000元、精神慰撫金100萬元之損害。爰依醫療法第82條第2項、民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項、第194條規定，求為命⑴被上訴人應連帶給付伊113萬3000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：上訴人並未於系爭放射治療前告知廖美惠林阿站有咳嗽之病徵，縱林阿站於系爭放射治療前有咳嗽之症狀，咳嗽亦非屬不得進行腰椎放射治療之禁忌症。又系爭放射治療僅針對林阿站腰椎第2節至第4節部位，並不包括肺部，自無因腰椎放射治療造成林阿站肺炎之可能。另黃文彥安排林阿站接受腰椎放射治療，乃合醫療常規，林阿站於107年2月26日死亡與系爭放射治療間並無相當因果關係等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人113萬3000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見原審醫字卷第143至145頁）：㈠林阿站於106年7月12日至三軍總醫院就診，經 張山岳 醫師診
斷罹患上葉左側支氣管或肺惡性腫瘤、氣管、支氣管及肺之性態未明之腫瘤、非毒性甲狀腺腫、混合性高血脂症，於106年7月17日至同月21日、同年8月15日至同月18日、同年12月6日至同月7日至三總醫院住院治療，經診斷罹患肺腺癌第4期（Moderatelydifferentiatedadenocarcinomaoflung,stageⅣ）、慢性阻塞性肺病（Chronicabstructivepulmonarydisease）、高血脂症（Dyslipidemia）、胃食道逆流等（Gastro-esohpagealrefluxdisease），張山岳醫師並於106年7月21日、31日、同年8月14日、18日、28日、同年9月18日、同年10月30日、同年11月20日、同年12月7日、11日、25日、107年1月15日、23日、同年2月5日開立BABU
ROLTAB10MG藥物治療林阿站因上開疾病所引發喘之症狀。㈡林阿站於107年2月8日進行骨頭掃描發現其肺腺癌已移轉至腰
椎部位，黃文彥建議林阿站進行腰椎放射治療，林阿站及上訴人於同月9日簽立放射治療同意書，同意在三軍總醫院接受黃文彥對其腰椎第2節至第4節之放射治療，並於同日接受定位檢查。嗣林阿站於同月19日接受腰部驗證片檢查，廖美惠為當日於診間外處理病患報到等手續之護理師。林阿站於同月20日至23日接受系爭放射治療。
㈢林阿站於107年2月24日至三軍總醫院住院診治，診斷病名為
肺癌及肺炎併呼吸衰竭，住院期間接受內科診察與藥物治療，於同月26日死亡。
㈣林阿站之喪葬費用為13萬3000元。
五、得心證之理由：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。又醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為或債務不履行情事（最高法院104年度台上字第700號判決意旨採相同見解）。
㈡經查，依三軍總醫院門診病歷、放射腫瘤部治療紀錄、診斷
證明書所載（見原審湖醫調字卷第11頁，原審醫字卷第124至126頁），林阿站於107年2月19日至三軍總醫院放射腫瘤科接受放射治療驗證片，確認治療位置，同月20日至同月23日共接受4次放射治療，總計量為800厘格雷。林阿站接受2次放射治療後，同月22日至黃文彥門診回診，主訴有下背痛、嘔吐及失眠情形，無其他發燒、呼吸喘等肺部發炎症狀。同月24日林阿站因經診斷為⑴右側肺炎併呼吸衰竭。⑵肺癌而住院治療，嗣於同月26日因肺癌末期併呼吸衰竭死亡。又審視林阿站腰椎第2節至第4節放射治療範圍示意圖、肺癌（肺、支氣管）放射治療癌症治療計畫書、治療X光影像（見原審醫字卷第68、158、159頁），林阿站接受放射治療部位為腰椎第2節至第4節骨頭，放射治療電腦計畫治療部位並未涵蓋肺部。同月26日之死亡證明書上記載之死亡原因為肺癌，故林阿站之死亡結果與其接受腰椎骨頭放射治療無關。準此，系爭放射治療乃針對林阿站腰椎第2節至第4節骨頭，而林阿站死亡原因為肺癌，林阿站之死亡與其接受系爭放射治療並無因果關係等節，應堪認定。
㈢上訴人雖主張：於進行系爭放射治療前，伊曾向廖美惠表示
林阿站有咳嗽之症狀，廖美惠表示未發燒即可進行，未向黃文彥轉達此事。黃文彥未於系爭放射治療前診斷林阿站有無罹患肺炎或其他病徵，即率爾為林阿站進行系爭放射治療。廖美惠、黃文彥有醫療疏失云云。然查，本件前經原審送衛生福利部醫事審議委員會（下稱衛福部醫審會）鑑定，鑑定結果認定：107年2月7日林阿站主訴咳痰症狀，張山岳醫師給予口服鎮咳藥物治療，同月8日林阿站咳嗽有痰情形已較改善，故林阿站於同月20日接受系爭放射治療前，已有咳嗽症狀等語，有衛福部醫審會編號：0000000鑑定書可稽（見原審醫字卷第208頁），固可認林阿站於接受系爭放射治療前有咳嗽症狀。但衛福部醫審會並認定：臨床上，放射治療之禁忌症為⑴病人生命徵象不穩定。⑵治療部位與先前治療部位重複以致引起放射治療後遺症。本案林阿站有咳嗽症狀，並非腰椎骨轉移接受放射治療之禁忌症等語（見原審醫字卷第208頁）。從而，即便上訴人於進行系爭放射治療前，確曾向廖美惠表示林阿站有咳嗽之症狀，廖美惠表示未發燒即可進行，未向黃文彥轉達，惟咳嗽症狀本非腰椎骨轉移接受放射治療之禁忌症，自難憑此即謂廖美惠有醫療疏失。再者，林阿站經診斷為肺癌第四期，咳嗽症狀為此疾病常見之臨床症狀，需配合其他病症，如發燒、呼吸喘、胸部X光檢查有疑似發炎病灶或血液細菌培養有肺炎可能菌種等，始會懷疑為肺炎之病徵。依醫療常規，接受放射治療前，並不會因為單純咳嗽而有進行肺炎鑑別診斷之必要，至於是否適合進行放射治療，肺炎亦非絕對禁忌症。林阿站之癌症臨床分期為肺癌第4期，因主訴下背疼痛造成其身體移動困難、下肢乏力、走路不穩及腳趾麻痺等症狀。黃文彥安排林阿站接受腰椎骨頭放射治療，主要目的係為減輕其因癌症細胞轉移至腰椎骨頭所造成之疼痛，並減輕腰椎癌細胞移轉致壓迫脊髓神經之症狀，符合醫療常規等情，亦經衛福部醫審會認定明確（見原審醫字卷第208、209頁）。足認於進行系爭放射治療前，並不會因為林阿站單純咳嗽而有進行肺炎鑑別診斷之必要，黃文彥安排林阿站接受系爭放射治療符合醫療常規。故上訴人主張：廖美惠、黃文彥有醫療疏失，構成侵權行為云云，實難憑採。
六、綜上所述，上訴人依醫療法第82條第2項、民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項、第194條規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人113萬3000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，核非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請調閱林阿站完整病歷，並送其他醫學中心鑑定，惟原審已向三軍總醫院調得林阿站完整病歷（含醫療影像光碟）送衛福部醫審會鑑定（見原審醫字卷第154、173頁），且經衛福部醫審會鑑定綦詳，核無必要，故予駁回，至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，亦與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國111年3月22日
醫事法庭
審判長法官黃嘉烈
法官高明德法官張文毓正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國111年3月22日
書記官劉文珠