裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年簡上字第79號民事判決
裁判日期：民國95年05月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決94年度簡上字第79號上訴人甲○○訴訟代理人 陳昭峰 律師被上訴人乙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年7月6日，本院簡易庭93年度嘉簡字第833號第一審判決提起上訴，本院於95年4月24日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十七萬二千元整，並自九十三年三月十五日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
（三）第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）按不變更訴訟標的而補充或更正事實上之陳述者，非為訴之追加或變更﹔請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不受民事訴訟法第255條第1項本文之限制；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第256條、第255條第1項第2款及第7款、第255條第2項定有明文，上訴人於原審補陳贈與請求，核係事實上及法律上之陳述，本非訴之追加，且係基於同一基礎事實，亦不妨礙被上訴人之防禦方法及訴訟終結，縱認係訴之追加，被上訴人不但無異議，且更就贈與請求為言詞辯論（見一審94年3月3日言詞辯論筆錄第3頁倒數第4行下），已視為同意追加，自不受民事訴訟法第255條第1項本文所限制。
（二）系爭本票是兩造結束同居，要分開的時候所開立，新台幣（下同）二十二萬元部分除被上訴人所承認之借款四萬八千元，監理所罰單及稅款將近十萬元，其餘是這段時間兩造同居要對上訴人生活費用支出有補償，所以被上訴人才開二十二萬本票。上訴人已於原審補陳：「若是被告要開本票補償我，他應該要履行兌現」之贈與請求權，且被上訴人於原審時自承：「因為原告要幫我繳監理所的罰單六萬元及所得稅三、四萬元，再加上我與他同居一年，他也有付出一些開銷，所以也多多少少補償他一些」顯係兩造同意要分開，所以雙方談成的對金錢上的補償，類似協議離婚時同意給付之財產分析及贍養費，係為履行道德義務之贈與。爰依借貸、侵權及贈與行為法律關係，請求被上訴人返還上開款項。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明:
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用第一審判決記載外，另補稱：
﹙一﹚上訴人起訴時主張被上訴人盜刷信用卡，盜刷部分有十八萬元之多，於上訴時又改為三部份，被上訴人否認上訴人之主張。
﹙二﹚兩造約於九十二或九十三年間同居，而係爭本票約為二、三年前即兩造同居期間所開立，目的係因為上訴人要幫被上訴人繳納大約七、八年前的監理所罰單及稅款，但上訴人從未幫被上訴繳納任何罰單及稅金，自無給付票款之義務，且上訴人從未給予被上訴人那麼多錢，被上訴人開立係爭本票給上訴人也沒有贈與或給付同居報酬予上訴人之意思。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人於九十一年十一月間未經上訴人同意在上訴人之皮包內竊走上訴人玉山商業銀行信用卡、中華商業銀行信用卡及萬泰商業銀行現金卡去預借現金十八萬元，另外又向上訴人借款四萬元，經上訴人找被上訴人理論之後被上訴人方開立十一張金額均為二萬元之本票，交予上訴人作為賠償及清償之用，惟於票據到期日屆至，被上訴人均拒不給付，經上訴人一再向被上訴人催索，被上訴人均置之不理，該十一張本票亦因未載發票日而無效，爰依借貸及侵權行為法律關係，請求被上訴人返還上開款項，並聲明：被上訴人應給付上訴人二十二萬元，並自九十三年三月十五日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
（原審判命被上訴人應給付上訴人四萬八千元及自民國九十三年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並諭知依職權宣告假執行，而駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未據上訴）。
二、被上訴人則以：被上訴人並未竊取上訴人之信用卡及現金卡，此部分業經嘉義地方法院檢察署為不起訴處分確定，被上訴人與上訴人之前係同居關係，上訴人有陸陸續續借予被上訴人共四萬八千元，再加上上訴人原本答應要替被上訴人繳納稅金三、四萬元及監理所罰款六萬元，共約十萬元，復念及兩造同居期間，許多費用均由上訴人支出，故先開具本票十一張，金額共二十二萬元，交由上訴人收執，欲慢慢給付予上訴人，但後來上訴人均未替被上訴人代繳稅金及監理所罰款，故被上訴人亦無義務給付上訴人這些錢。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、4、5、7款及第2項定有明文。再所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件上訴人於原審起訴依借貸及侵權行為法律關係，請求被告返還二十二萬元，於本院審理時，追加依贈與法律關係，上訴人所請求之基礎事實為基於其與被上訴人間之本票爭議，追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用亦不會妨害被上訴人之攻擊與防禦，因而認為請求之基礎事實同一而追加。又被上訴人於訴之追加並無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加，合先敘明。
四、查兩造同居期間，被上訴人曾開立十一張面額均兩萬元之本票交予上訴人，嗣上訴人持上開本票向本院聲請核發支付命令，被上訴人坦承曾向上訴人借款四萬八千元之事實，為兩造所不爭執，並經本院調閱本院九十三年度促字第一八四五一號支付命令卷宗核閱無誤，堪信為真實。
五、本件之爭點為，被上訴人是否有竊取上訴人之玉山商業銀行信用卡、中華商業銀行信用卡及萬泰商業銀行現金卡去預借現金十八萬元？除了被上訴人所自認之借款四萬八千元外，上訴人對被上訴人是否有其他借款債權？被上訴人開立十一張本票是否係贈與上訴人？兩造各執一詞。本院經查：
（一）按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責，最高法院十九年上字第三八號著有判例可參。本件上訴人主張被上訴人有盜取上訴人之信用卡及現金卡盜領及預借現金十八萬元之侵害事實，上訴人自應就此一事實負舉證之責。經查，上訴人主張上開事實固提出被上訴人所簽立之本票十一張為證，然查，票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係為存在，故上訴人尚難以其執有被上訴人所開立之本票，即謂就其權利被侵害之事實已負舉證之責。
（二）上訴人告訴被上訴人竊取信用卡，持信用卡盜領及預借現金十八萬元案件，亦經臺灣嘉義地方法院檢察署於九十三年十月六日以九十三年度偵字第四六八一號處分不起訴，經本院調閱臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第四六八一號偵察卷核閱無誤。足見上訴人主張被上訴人於九十一年十一月間未經上訴人同意在上訴人之皮包內竊走上訴人玉山商業銀行信用卡、中華商業銀行信用卡及萬泰商業銀行現金卡去預借現金十八萬元云云，委無足取。上訴人依據侵權法律關係，請求被上訴人返還十八萬元，自無理由。
（三）又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。最高法院四十三年台上字第三七七號判例意旨參照。本件上訴人主張對被上訴人有借款債權，業經被上訴人自認僅對上訴人負有四萬八千元之借款債務（見原審九十四年三月三日之言詞辯論筆錄），是上訴人自應就超出四萬八千元部分之借款，舉證證明具有交付金錢及借貸之合意等消費借貸契約要件事實。惟查，上訴人僅提出被上訴人所開立之十一張本票為證，然票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明上訴人所主張之借貸原因關係為存在，已如前述，此外上訴人並無其他證據足以證明兩造間有其他借貸關係，是上訴人依據借貸之法律關係請求被上訴人返還借款二十二萬元，就超過被上訴人所自認之四萬八千元部分，難認有理由。
（四）又上訴人主張係爭十一張本票，係被上訴人贈與上訴人云云，為被上訴人所否認。經查，上訴人先於原審供稱：若被告是要開本票補償我，他應該要履行兌現（見原審94年2月2日言詞辯論筆錄）。嗣被上訴人於原審供稱：「（尚有無其他證據要提出？）那是因為原告要幫我繳監理所的罰款六萬元及所得稅稅金三、四萬元，再加上我與她同居一年，她也有付出一些開銷，所以多少補償她一點，但是原告事後都反悔，沒有替我繳交罰單及稅金，我當然也不用再給她這些錢」﹙見原審94年3月3日言詞辯論筆錄），實難據此推斷被上訴人開立系爭十一張本票係贈與上訴人。而上訴人就被上訴人贈與之事實並未舉證供本院查證，亦難以上訴人持有被上訴人所開立之十一張本票，認定上訴人所主張之贈與關係為存在。
六、綜上所述，上訴人既無法舉證證明被上訴人竊取上訴人之信用卡盜領及預借現金及逾四萬八千元之借款債權存在，亦無法舉證證明有贈與關係，從而，原審為上訴人四萬八千元部分勝訴之判決，自九十三年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當；原審並依職權宣告假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月8日
家事法庭審判長法官柯月美
法官李文輝法官康存真以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國95年5月8日
書記官黃郁萍