裁判字號：最高法院110年台上字第2800號刑事判決
裁判日期：民國110年04月22日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第2798號
110年度台上字第2800號上訴人 吳羿宏 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年7月23日第二審判決（109年度金上訴字第1081、1248號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8329、8928、20390號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳羿宏有如其犯罪事實欄一所載與 陳宥淵 共同參與自稱「保力達」之不詳姓名成年人所屬詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺款項之「車手」職務，及如其犯罪事實欄二之㈡即其附表乙編號3至5所示三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）及一般洗錢共3次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從較重之加重詐欺取財罪處斷，分別量處如其附表甲編號3至5（其中編號5「犯罪事實」欄將附表乙編號『5』所示部分，誤載為編號『1』）「主文」欄所示之刑，並均諭知扣案如其附表丙編號1所示之手機
1支沒收，復就上訴人所犯上開3罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年8月，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢時、偵查中及事實審審理時均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解)。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊於民國108年2月25日雖有參與「保力達」所屬詐欺集團犯罪組織，但僅於同日有參與本件被訴提領詐欺款項之加重詐欺取財犯行，並未有其他擔任「車手」提領詐欺款項之行為，可見伊參與該詐欺集團犯罪組織僅有1天，原判決認定伊參與該犯罪組織之時間，係自108年2月25日起繼續至同年3月17日即遭查獲時為止，顯有不當。又原審於量刑時，未審酌伊犯後均坦承犯行，並與全部被害人達成民事賠償和解，且已返還被害人等遭詐騙之全部款項，已知所悔悟，態度良好，亦未考量伊係因缺錢，一時失慮，在偶發情況下為本件犯行而有堪予憫恕之情狀，疏未依刑法第59條規定酌減其刑，亦未斟酌伊歷次犯罪對被害人所生損害金額不多，仍科處如原判決附表甲編號3至5「主文」欄所示之刑，及酌定應執行刑為有期徒刑1年8月之重刑，殊有未洽。又原判決未考量伊本件所處各罪刑，是否有以暫不執行為適當之情形，而未一併諭知緩刑，同有違誤云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法律規定範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、本件原判決依憑上訴人於歷次偵審期間均坦承有參與本件詐欺集團犯罪組織，且於108年3月17日晚上6時許始遭警方查獲等情，佐以原判決第4至6頁即「實體部分」一所載相關證據資料，因認上訴人上開任意性自白與事實相符，堪予採信，而據以認定上訴人有本件被訴參與詐欺集團犯罪組織之犯行，已詳述其憑據及理由。核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。況且，參與以犯罪為宗旨之犯罪組織者，其一經參加，犯罪即屬成立，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離該犯罪組織以前，其違法情形仍屬存在，在性質上屬行為繼續之繼續犯。原判決依憑上訴人之自白及上開相關證據資料，佐以上訴人係遭警方拘提到案而查獲，因認上訴人本件被訴參與詐欺集團犯罪組織行為，係自108年2月25日參與該犯罪組織起，繼續至同年3月17日即其遭警方查獲時為止之繼續犯，於法亦無不合。上訴人上訴意旨執其本件被訴3次提領詐欺款項均係同日所為，泛謂其參與該詐欺集團犯罪組織行為僅有1日，而指摘原判決認定其參與詐欺集團犯罪組織行為繼續至其遭查獲為止為不當，依上開說明，顯屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。⑵、原判決於量刑時，已說明以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，審酌上訴人本件犯罪動機、目的、參與犯罪程度、不法獲利情形，並兼衡其素行、智識程度、家庭生活狀況及犯後坦承犯行，態度良好，以及已與被害人達成民事賠償和解並返還全部詐騙款項等一切情狀，就上訴人所犯加重詐欺取財3罪，分別量處如其附表甲編號3至5所示之罪刑及酌定其應執行之刑為有期徒刑1年8月，核其就上訴人所犯各罪所處之刑暨所定之應執行刑，均未逾越法律規定範圍，於法並無不合。對於上訴人所為何以無情輕法重犯情可憫之情形，而不能依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，暨本件何以尚不宜對上訴人為宣告之緩刑，亦於理由內論述說明綦詳（見原判決第10頁第24行至第11頁第20行），核其論斷，於法亦無違誤。況是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑及是否諭知緩刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定予以減刑或諭知緩刑，亦無違法可言。上訴人上訴意旨泛謂原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，以及未一併宣告緩刑云云，而指摘原判決量刑不當，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨所云均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭辯，或徒憑己意，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑及未諭知緩刑為不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395段前段，判決如主文。
中華民國110年4月22日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月28日