裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第691號刑事判決
裁判日期：民國111年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第691號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林宸緯指定辯護人本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6083、6291號），本院判決如下：
主 文林宸緯 共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。
緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務，及應完成拾貳小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品。
扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
事實
一、林宸緯明知明知「4-甲基甲基卡西酮」及「愷他命」，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「蛋頭」之成年男子，共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡（起訴意旨漏載共同正犯部分，應由本院予以補充敘明），以其所持如附表編號1所示之行動電話，使用微信等通訊軟體，與「蛋頭」所使用暱稱「西瓜爺爺」、「科學麵」等帳號聯繫，推由「蛋頭」負責提供毒品咖啡包及接洽販賣事宜，林宸緯則負責交送毒品咖啡包予買家，若交易成功，林宸緯則可取得新臺幣（下同）65元（毒品咖啡包1包）、100元（愷他命1公克）之款項。謀議既定，林宸緯即依「蛋頭」指示，於民國110年12月8日9時許，騎乘機車前往臺北市○○區○○路000號前，收受由「蛋頭」所指派另一不詳成年男子交付之附表編號2至4所示毒品咖啡包及愷他命（下稱本案毒品）而持有，擬伺機出售予不特定人牟利。嗣林宸緯尚未著手販賣行為前，於110年12月9日1時30分許，在新北市○○區○○路0段000號前，因違規停車為警盤查，當場扣得如附表編號1所示之行動電話及如附表編號2至4所示之本案毒品，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告林宸緯及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第59、94頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時均坦承不諱，並有三重分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、勘察採證同意書1份、現場暨扣案毒品照片36張、扣案行動電話暨備忘錄內容與通訊軟體對話紀錄翻拍畫面18張、臺北榮民總醫院111年1月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、111年1月27日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡各1份附卷可稽【見111年度偵字第6083號卷（下稱偵卷）第14至22、24至37、61至64頁】，參以被告於警詢時供稱：我用1包毒品咖啡包，可以賺65元；送1公克愷他命，可以賺100元等語（見偵卷第10頁正反面），可見被告已明確坦承其持有本案毒品，確有從中牟利之販賣意圖甚明，復有如附表所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警
查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院111年度台上字第3044號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵查時供稱：一開始蛋頭會先把約20包咖啡包及10公克愷他命給我，之後客人有需要就會聯絡總機，蛋頭再聯絡我，我再依蛋頭指示的地點，將毒品送至客人指定之地點，以一手交錢一手交貨之方式，與客人完成交易，扣案的毒品還沒送出去，因為「蛋頭」還沒跟我說送給誰等語（見偵卷第10、49頁），可知被告主觀上雖意圖營利而持有本案毒品，然尚未獲「蛋頭」告知已與他人議定販賣毒品事宜，且卷附有關「蛋頭」指示交易地點之訊息及被告所製作之備忘錄內容，至多僅能證明先前之毒品交易（非檢察官本案起訴範圍），而與被告所稱先前交易後剩餘之本案毒品無涉，是依卷內相關證據資料（包含證人之證述或顯現之行銷方式），仍未能證明「蛋頭」與被告就本案毒品，已與他人議定販賣之數量、價格及交易地點而對外銷售，或以任何行銷方式推銷予不特定人，實難認已著手實行販賣本案毒品之構成要件行為，自應論以意圖販賣而持有本案毒品無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所為共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5第3項之意圖販賣而
持有第三級毒品罪【此罪與同條例第11條規定之持有毒品罪，雖均以行為人持有（或一定數量以上）毒品為其犯罪構成要件，但前者係後者之特別規定，並以行為人持有毒品之目的，主觀上在販賣營利之意圖為其加重處罰之條件，其間並無法條（規）競合關係，最高法院111年度台上字第816號判決意旨參照】。
㈡又被告與「蛋頭」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為
共同正犯。至起訴意旨漏載被告與「蛋頭」成立共同正犯部分，則由本院予以補充敘明。
㈢刑之加重、減輕說明：
⒈被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所
為共同意圖營利而持有第三級毒品之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依法減輕其刑。
⒉至被告固供述其毒品來源係「蛋頭」，然本案並未因而查獲
其他正犯或共犯一節，有三重分局111年9月12日新北警重刑字第1113856043號函1份在卷可佐（見本院卷第63頁），是被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。
⒊另被告依上開減刑事由減輕其刑後，所得判處之最低刑度與
其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品為非法之
違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而持有之，且伺機對外販賣，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告所持本案毒品數量甚多，然幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表可參，本院審酌被告犯後自始坦承犯行，案發後迄今亦無其他犯罪前科紀錄，堪認應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，再衡諸其所持本案毒品均經扣案而尚未流入社會，亦未實際獲取犯罪所得，其犯罪情節尚非重大，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑5年，並斟酌其所為仍屬社會危害性重大犯罪行為，為使其確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供140小時之義務勞務，及應完成12小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以防止再犯及觀後效。倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。
㈥沒收之說明：
⒈扣案如附表編號1所示之行動電話，為被告持以與「蛋頭」聯
絡意圖營利而持有本案毒品事宜所用之物一節，業據被告於本院準備程序時供承不諱（見本院卷第58頁），並有前揭通訊軟體對話紀錄翻拍畫面可考，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒉扣案如附表編號2至4所示之本案毒品，經鑑定含有第三級毒
品成分，而屬被告於本案遭查獲之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文偵查起訴，檢察官王凌亞到庭執行職務。
中華民國111年10月19日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官施建榮法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇宣容中華民國111年10月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號扣押物名稱及數量備註欄1廠牌、型號為IPHONEXSMAX之行動電話1支（含SIM卡1張）為被告持以聯絡意圖營利而持有本案毒品咖啡包事宜所用之物。2黑色音符圖樣白色包裝之毒品咖啡包10包內含藍綠色粉末，驗前總淨重25.5239公克，取樣0.4543公克，驗餘總淨重25.0696公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分（純度約2.35％，驗前總純質淨重約0.5998公克）。3對角線圖樣（含「OFF-WHITE」字樣）白色包裝之毒品咖啡包14包內含黃褐色粉末，驗前總淨重57.2363公克，取樣0.4941公克，驗餘總淨重56.7422公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分（純度約3.5％，驗前總純質淨重約2.0033公克）。4白色或透明晶體6包驗前總淨重6.6612公克，取樣0.0578公克，驗餘總淨重6.6034公克，檢出第三級毒品「愷他命」成分（純度約64.9％，驗前總純質淨重約4.3231公克）。