臺灣新北地方法院111年度訴字第929號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第929號刑事判決

裁判日期：民國111年10月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第929號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告王愷妍指定辯護人本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15724號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務，及應完成拾貳小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品。
扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國111年3月9日20時33分許前之不詳時間，以其所持如附表編號1所示之行動電話使用LINE通訊軟體，以暱稱「愛心圖案」帳號於「偏門工作收入（食品）」群組，對不特定人傳送：「雙北飲料（圖案）、香菸（圖案）、找我、非誠勿擾、品質保證、微信baby7bo125」之訊息而欲販售毒品。
嗣因新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）偵查隊之警員，執行網路巡邏勤務發現上開販售毒品訊息，即自同年10日10時44分許起，使用微信通訊軟體與甲○○所使用暱稱「外出中不在」之帳號聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）7000元之價格，買賣內含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包20包（即如附表編號2所示，下稱本案毒品咖啡包），以及相約在新北市○○區○○街0巷0號前進行交易等事宜，甲○○即於同日13時許抵達上開約定地點，與佯裝毒品買家之警員確認彼此身分後，即交付本案毒品咖啡包予該警員收取，該警員立刻表明警察身分而逮捕甲○○，並當場扣得如附表編號1所示之行動電話及如附表編號2、3所示之毒品咖啡包，再經甲○○之同意，帶同警方至其新北市○○區○○街000巷00號2樓C房之居處，查扣如附表編號4、5所示之毒品咖啡包，始循線查悉上情。
二、案經板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第47、84、85頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時均坦承不諱，並有板橋分局偵查隊警員職務報告、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局111年5月9日刑鑑字第1110028967號鑑定書各1份、板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、通訊軟體對話紀錄翻拍畫面9張及現場暨扣案物照片9張附卷可稽（見偵卷第8、14至16、18至21、30至34、46、47），以及有如附表編號1、2所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於本院準備程序時供稱：我欲販賣的毒品咖啡包，是跟「50嵐總營」拿30包，成本為9000元等語（見偵卷第11頁反面），可知被告已明確坦承其欲販賣本案毒品咖啡包確有從中牟利之意圖甚明（20包欲販賣7000元），且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣本案毒品咖啡包命予他人，是被告自白其意圖營利而著手為本案販賣第三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所為販賣第三級毒品未
遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案係被告先以通訊軟體傳送販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，再與佯裝毒品買家之警員議定本案毒品咖啡包之交易事宜，顯見被告自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因警員原即無與被告進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告應僅構成未遂犯。
㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即
同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告販賣如附表編號2所示之本案毒品咖啡包，經鑑定含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分一節，有上開鑑定書可考，並以毒品咖啡包之型態，將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上同一級別之毒品，而應論以獨立之罪名，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，至其意圖販賣而持有本案毒品咖啡包之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。起訴意旨認被告涉犯同條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，尚有未合，惟社會基本事實同一，且經本院當庭諭知另涉犯同條例第9條第3項之罪名（見本院卷第83頁），本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。
㈢刑之減輕說明：
⒈被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所
為販賣第三級毒品未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應依法減輕其刑。
⒉被告著手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊又被告於警詢時供出其毒品來源為「50嵐總營」，板橋分局
因而查獲其他正犯即另案被告方○豪，並移送本院少年法庭審理中等節，此有被告警詢筆錄、板橋分局111年8月31日新北警板刑字第1113915603號函暨所附111年3月11日新北警板刑字第1113882913號少年事件移送書及職務報告各1份在卷可佐（見偵卷第11頁；本院卷第53至60頁），考量被告本案所為之販賣第三級毒品未遂犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜逕予免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒋至被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與
其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品咖啡包為
非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告於本案欲販賣之毒品咖啡包數量甚多，然幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。㈤查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告犯後自始坦承犯行，案發後迄今亦無其他犯罪前科紀錄，堪認應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，再衡諸其於本案之販毒次數僅有1次，且所欲販售之毒品咖啡包均經扣案而尚未流入社會，亦未實際獲取犯罪所得，其犯罪情節尚非重大，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑5年，並斟酌其所為仍屬著手販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為使其確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供140小時之義務勞務，及應完成12小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以防止再犯及觀後效。倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。
㈥沒收之說明：
⒈扣案如附表編號1所示之行動電話，為被告持以與佯為毒品買
家之警員聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物一節，業據被告於本院準備程序及審理時供承不諱（見本院卷第46、89頁），並有前揭通訊軟體對話譯文暨對話紀錄翻拍畫面可考，則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒉按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；沒收，除有
特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第1項、第2項分別定有明文。再參酌刑法第40條於104年12月30日修訂時之立法說明，可知沒收具獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑）。從而，法院審查單獨宣告沒收之聲請時，固應以檢察官提出聲請，惟關於違禁物之沒收（銷燬），如違禁物已經專業機關鑑定，案件性質已不影響作為證據使用，案件被告即為該違禁物之持有人，於依法進行相關程序後，最終仍應沒收（銷燬），倘檢察官於起訴時已於起訴書內，敘明沒收（銷燬）之法律依據，請求違禁物之沒收（銷燬），可認等同於聲請單獨宣告沒收，在不影響被告權益之情形下，考量節省訴訟上之勞費，以及不違反沒收具有獨立性法律效果之本旨，則法院於符合上述情形，自得在判決內對違禁物為沒收（銷燬）之宣告（最高法院110年度台上字第3896號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號2至5所示之毒品咖啡包，經鑑定均含有第三級毒品成分，而屬被告於本案遭查獲之違禁物，其中如附表編號2所示之本案毒品咖啡包，為被告本案所欲販賣之毒品，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，固無疑義。至如附表編號3至5所示之其餘毒品咖啡包，雖非被查獲與本案犯罪事實有密切關聯之毒品或違禁物，然觀諸本案起訴意旨業已載明：扣案之上開第三、四級毒品咖啡包請依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬等語（見起訴書第4頁），且公訴檢察官於本院審理時亦當庭聲請沒收扣案全部毒品（見本院卷第90頁），可認檢察官已書面及口頭提出單獨宣告沒收之聲請，揆諸上開說明，本院仍應依刑法第38條第1項規定，基於沒收之獨立法律效果，於主文欄獨立項一併宣告沒收如附表編號2至5所示之毒品咖啡包，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官王凌亞到庭執行職務。中華民國111年10月19日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官施建榮法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇宣容中華民國111年10月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號扣押物名稱及數量備註欄1廠牌、型號為IPHONE12之行動電話1支（含SIM卡1張）為被告持以聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物。2嘴巴圖案之毒品咖啡包20包經檢視內含紫色粉末及淡褐色顆粒，驗前總淨重約54.62公克，隨機抽取其中1包並取樣1.18公克，驗餘總淨重約53.44公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分（純度約5％，驗前總純質淨重約2.73公克）、微量（純度未達1％，下同）第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分。3Youtube圖案之毒品咖啡包1包經檢視內含淡黃色粉末，驗前淨重4.31公克並取樣1.32公克，驗餘淨重2.99公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分（純度約4％，驗前純質淨重約0.17公克）。4嘴巴圖案之毒品咖啡包9包經檢視內含紫色粉末及淡褐色顆粒，驗前總淨重約23.74公克，隨機抽取其中1包並取樣1.21公克，驗餘總淨重約22.53公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分（純度約5％，驗前總純質淨重約1.18公克）、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分。5熊圖案之毒品咖啡包5包經檢視內含淡黃色粉末，驗前總淨重約27.62公克，隨機抽取其中1包並取樣1.28公克，驗餘總淨重約26.34公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分（純度約2％，驗前總純質淨重約0.55公克）、微量第四級毒品「2-胺基-5-硝基二苯酮」（毒品先驅原料）成分。