裁判字號：臺灣臺南地方法院110年訴字第665號刑事判決
裁判日期：民國111年01月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第665號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告王文隆指定辯護人本院公設辯護人林宜靜被告 莊佳韋 選任辯護人 林冠廷 律師( 法扶 律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10931號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務及完成法治教育課程伍場次。
丁○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○、丁○○均明知4-methyl-N,N-dimethylcathinone經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國110年5月9日起，由甲○○以所持用之IPHONE12行動電話（IMEI碼：000000000000000號）透過軟體「TikTok（抖音）」使用暱稱「臺南飲料支援」於留言板刊登「臺南」，且於該帳號主頁中張貼「台南有需要私訊IG：coffee1_350主頁有連結」之販賣毒品廣告訊息，兜售含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包。適經員警執行網路巡邏勤務時發現上情，遂佯裝買家，並以暱稱「a0000000」與甲○○上開「IG：coffee1_350」帳號暱稱「珍妮羅佛白癡」聯絡，於110年5月13日晚間雙方議定以新臺幣（下同）1萬元之價格，買賣第三級毒品咖啡包30包，並約定見面交易地點。嗣於翌
（14）日0時許，甲○○、丁○○遂共同攜帶上開毒品前往約定之地點臺南市○○區○○路○段000號新寮鎮安宮，由甲○○交付上開毒品予佯裝買家之員警，員警當場表明身分，逮捕甲○○、丁○○而未遂，並扣得如附表編號1至3所示之物，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內被告甲○○、丁○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告二人及辯護人於本院審理時均同意有證據能力，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告二人以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
(二)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告二人及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丁○○於偵查中、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱，且有員警 曹仲廷 110年5月14日職務報告1份（警卷第19頁）、臺南市政府警察局新化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（警卷第29至35頁）、被告甲○○販毒廣告截圖照片2張（警卷第59頁）、被告甲○○與警員之對話內容截圖照片1份（警卷第61至73頁）、被告甲○○拍攝丁○○家並傳送給員警之照片1張、查獲販毒及搜索現場照片5張（警卷第75至79頁）、臺南市政府警察局新化分局110年6月19日南市警化偵字第1100331658號函暨函附手機勘查報告1份（偵卷第249至260頁）、臺南市政府警察局新化分局110年7月12日南市警化偵字第1100373098號函暨所附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（本院卷第105至135頁）等在卷可稽，以及如附表所示之本案毒品30包、行動電話等物品扣案為憑，足認被告二人前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
(二)又被告甲○○於警詢及本院審理時供稱：本案之毒品咖啡包30包係由 林俊宇 、 蘇僑川 出錢購買原料，與被告丁○○在丁○○的住家分裝毒品，每包170元，每包可賺約180元，本案若交易成功，我拿4900元，剩下來的5100元要給丁○○轉交給林俊宇等語（警卷第7至8頁、本院卷第249至252頁）；另被告丁○○於偵查中供稱：（提示新化分局110年6月19日勘査報告，這是誰跟誰的對話？)這是我與甲○○的對話。我的暱稱是「順利」、甲○○的暱稱是「順奕」。(上開對話中稱「後面我東西弄好你如果要賺我也可以丟給你放自己好好加油有錢路我會丟給你」是什麼意思？)「東西」是指毒品咖啡包。「你如果要賺我也可以丟給你放」是指我會拿毒品咖啡包給甲○○，讓甲○○可以拿毒品咖啡包去賣。由蘇僑川去拿毒品咖啡回來後，我們4人進行分裝，我跟甲○○有賣毒品咖啡包。販賣所得會將蘇僑川買毒品咖啡的錢先給蘇僑川，剩下的錢看是誰去賣就給誰等語（偵卷第179、181頁）。足見被告二人欲藉販賣第三級毒品牟取不法利益甚明。是被告二人均具有販賣第三級毒品以營利之意圖，堪以認定。
(三)綜上，本案事證明確，被告二人犯行均足以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
(一)核被告甲○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告二人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)刑罰之減輕：
1.本案被告二人已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因喬裝員警並無實際買受毒品之真意，事實上亦未真正完成毒品買賣，自未生販賣毒品予他人之犯罪結果，當均屬未遂犯，審酌本案犯罪所生危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕被告二人之刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告二人就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，自應依上開規定減輕被告二人之刑，並均與前揭未遂減輕規定，依法遞減之。
3.又被告甲○○、丁○○雖曾於偵查中供稱其取得本案毒品咖啡包之毒品來源為林俊宇、蘇僑川等語，惟臺南市政府警察局新化分局、臺灣臺南地方檢察署檢察官均未因被告二人之供述而查獲本案毒品來源乙情，有臺南市政府警察局新化分局110年10月9日南市警化偵字第1100550622號函1紙、臺灣臺南地方檢察署110年11月22日乙○文安110偵10931字第1109067866號函暨函附新化分局函1份（本院卷第195至197頁）在卷可參，是本案被告二人尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、丁○○無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，竟為圖輕易牟取錢財，共同擅為販賣第三級毒品咖啡包之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高，而應嚴予非難；再衡酌被告二人本案販賣第三級毒品固僅一次未遂犯行，但所欲販出之毒品咖啡包數量為30包，是其等行為對社會之危害性較高；再參酌被告二人在本案犯行中所分擔之行為角色、所預期獲得之利益，被告甲○○實係主要販賣毒品者，而被告丁○○是包裝毒品咖啡包並陪同被告甲○○交付本案毒品者，故其犯行較之被告甲○○之犯行為輕，而應為其等量刑上區別之考量因素，本案係員警喬裝購毒者實施合法誘捕偵查，最終未生毒品流通於外之結果，以及被告二人坦承犯行，已見其等悔悟之心，足認其犯後態度良好；復兼衡被告二人之素行，為本案犯行時均尚未成年，被告甲○○自陳高職肄業之智識程度，現從事板模工，日薪約2,100元、未婚，與媽媽、繼父、祖母及兩名弟弟同住，因負債，故其收入都供己用，沒有撫養家人之家庭及經濟狀況等一切情況；被告丁○○自陳高職肄業之智識程度，現從事拆板模工，日薪約1,500元、未婚，與媽媽同住，因負債，故其收入均供己用，沒有撫養家人之家庭及經濟狀況等一切情況，分別量處如主文第一項、第二項所示之刑。
(四)被告甲○○宣告緩刑：⒈按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的
在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受之教育，從犯罪狀態瞭解行為人之行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為之看法，從生活狀況與環境推測其將來之發展等；才能判斷其在緩刑期間，及後續是否有再犯罪之虞。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取之積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有執行刑罰以謀求行為人改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將受刑之執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷；若行為人後續發展與法院預測性之判斷不符合時，亦非無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
⒉查被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，合於緩刑之要件，並堪認被告甲○○共同販賣本案第三級毒品僅係偶發性之初犯；復審酌被告甲○○於偵查及本院審理中均坦承犯行，並了解其行為錯誤，其犯後態度亦屬良好，本院衡酌上情，認為經此偵審程序之調查與審理程序，被告甲○○顯已受有相當教訓而知所警惕，信無再犯之虞，是認被告甲○○上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。然被告甲○○現既有正當工作，本應腳踏實地賺取所需，卻圖能快速致富，為本案犯行，其法治觀念顯有不足之情，故為促其記取教訓，並確保被告甲○○建立正確之法治觀念，本院認除前開緩刑宣告之外，實有課予一定負擔以防其再犯之必要，併依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命其於判決確定之日起3年內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務及完成法治教育課程5場次，復依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告甲○○於緩刑期間內付保護管束。倘被告甲○○違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。
⒊被告丁○○前因加重詐欺案件，經臺灣屏東地方法院於110年10
月7日以109年度原訴字第48號判處有期徒刑1年3月、1年2月、1年1月，應執行有期徒刑1年8月，有被告丁○○前案紀錄表附卷可參，足見被告丁○○並不符合「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之緩刑要件，是被告丁○○本案無從宣告緩刑。
四、沒收：
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1號所示、被告二人持以販賣給喬裝員警之本案毒品咖啡包共30包，送驗後均檢出4-methyl-N,N-dimethylcathinone第三級毒品成分乙節，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（本院卷第107至135頁）附卷為憑，揆諸上開說明，不問屬於被告二人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。另該等毒品之包裝袋共30只，與內含之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認該等包裝袋與內含毒品具有不可析離之關係，亦應一併宣告沒收；至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收，均併此敘明。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號2所示之行動電話，係被告甲○○所有、用於本案與購毒員警及丁○○聯絡乙節，業據被告甲○○供陳在卷（本院卷第232頁），扣案如附表編號3所示之行動電話，係被告丁○○所有、用於本案與甲○○販毒聯絡使用乙節，業據被告丁○○供陳在卷（本院卷第232頁），自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(三)另本案因係員警喬裝購毒者實施合法誘捕偵查而未真正完成交易，被告二人自均無獲得犯罪所得，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳惠娟提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國111年1月4日
刑事第十三庭審判長法官鄭彩鳳
法官陳威龍法官王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳杰瑞中華民國111年1月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
編號品名數量所有人1毒品咖啡包（含包裝袋30只）均檢出第三級毒碞4-methyl-N,N-dimethylcathinone成分30包甲○○2IPhone12(IMEI：000000000000000、密碼：0623)1支甲○○3IPhone8plus(IMEI：000000000000000、密碼：9999)1支莊家韋