裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第530號刑事判決
裁判日期：民國101年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０一年度上易字第五三０號上訴人即被告 楊志忠 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一０一年度易字第六一二號中華民國一０一年七月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０一年度毒偵字第六四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊志忠犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案甲基安非他命壹包（檢驗後淨重為零點零陸柒公克），沒收銷燬；玻璃球頭吸食器貳個、沒收。
事實
一、楊志忠前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院八十七年度毒聲字第七十七號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於民國（下同）八十七年七月二十八日執行完畢，臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第七五三五號不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院八十七年度毒聲字第三０九九號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二四六０八號不起訴處分確定。再三犯施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一一四三號判處有期徒刑八月確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署九十年度毒偵字第一三０一號提起公訴並送戒治，經臺灣臺南地方法院九十年度易字第一四七九號判處應執行有期徒刑一年六月，本院九十一年度上易字第六三０號駁回上訴確定，於九十一年十月三日執行戒治完畢出所，於九十三年四月二日縮刑期滿執行完畢。復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十六年度易字第五０四號判處有期徒刑一年八月，更定執行刑並減刑執行有期徒刑一年二月，於九十七年十月三十一日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於一０一年三月九日晚上二十三時許，在臺南市歸仁區某公園廁所內，以玻璃球燒烤後吸食煙霧方式施用甲基安非他命一次。嗣於一０一年三月十一日上午十一時二十五分許，在臺南市○○區○○路○○○巷○○號因毒品案件通緝為警查獲，於偵查機關發覺前主動供出其施用毒品犯行，始悉上情，並扣得第二級毒品甲基安非他命一小包（含袋重
0.23公克、檢驗後淨重0.067公克）及玻璃球頭吸食器二個。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前犯罪事實，迭據被告楊志忠於警詢、偵查中，及原審審理時自白不諱，其尿液經檢驗結果亦有甲基安非他命陽性反應，有台南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表（尿液編號：101I084號）、臺灣檢驗科技股份有限公司101年3月28日濫用藥物檢驗報告各一紙可參，並有扣案甲基安非他命一包、玻璃球頭吸食器二個可資佐證。該包甲基安非他命，經檢驗結果，為甲基安非他命成分（檢驗後淨重
0.067公克），有台南市政府警察局歸仁分局偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各一紙可參，事證明確。
二、按九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例刪除「二犯」及「三犯」之規定，將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴；且觀諸該條例第二十條第三項，及同條例第二十三條第二項之修正理由，如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院九十五年度台非字第五九號判決及九十五年第七次刑事庭會議決議）。本件被告楊志忠前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，於八十七年七月二十八日執行完畢，於觀察勒戒執行完畢五年內之
八十七、八十八、九十及九十六年間，再犯施用毒品之罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件施用毒品之犯行，乃屬三犯以上，縱其施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，依前述說明，檢察官依法追訴，自應予以論科。
三、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品。核被告施用甲基安非他命行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。被告於偵查機關發覺本件施用毒品犯行前，主動供出施用毒品犯行，有警員 吳天祿 製作之職務報告在卷可憑（見一審卷第二十四頁），符合刑法第六十二條規定自首之要件，應予減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查㈠原判決理由欄論述被告係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，論結欄引用毒品危害防制條例第十條第一項，顯有疏誤。㈡又主文欄既諭知被告如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，然理由欄卻未予說明，論結欄亦未引用易科罰金之法條，委有未當。本件被告未到庭，上訴狀意旨指摘原判決量刑過重，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品等前科，經強制戒治過程，未能體認毒品危害之鉅，脫離毒害之道，施用毒品固戕害個人健康，未侵害他人權益，及犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案甲基安非他命一包（檢驗後淨重
0.067公克）為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬；另扣案玻璃球頭吸食器二個，為被告所有供施用毒品之用，為被告供述在卷（見偵查卷第六頁），依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項前段、第六十二條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國101年11月14日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李培薇中華民國101年11月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。