裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第704號刑事判決
裁判日期：民國101年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第704號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告李宏祥選任辯護人林金宗律師（扶助律師）上列上訴人因被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第1109號中華民國101年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第4893號、第5546號併辦案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第5690號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李宏祥犯幫助施用第一級毒品罪部分撤銷。
李宏祥無罪。
其他上訴駁回。（即李宏祥被訴如附表編號二、三所示被訴販賣第一級毒品罪原審為無罪判決部分）
理由
一、公訴意旨略以：被告李宏祥前因毒品案件經法院判處有期徒刑八月確定，甫於民國九十八年九月五日執行完畢出監，詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，藉位於雲林縣斗六市鎮○里○○路○○○號經營紋身工作室為掩護，於如附表所示之時間，以如附表所示之金額，販賣第一級毒品海洛因予附表所示之人。嗣經警於一００年七月二十八日上午七 時許 ，以出示搜索票之方式，在李宏祥上開工作室內實施搜索後，查獲並扣得海洛因三包（毛重6.24公克）、鏟管三支、皮包一只等物，而循線查獲上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決；倘不能證明被告犯罪，則應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第二百九十九條第一項前段及第三百零一條第一項分別定有明文。是法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決。（最高法院101年度台上字第2696號參照）又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度台上字第1993號判決參照）。
三、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無依刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌，係以被告李宏祥於偵訊時之自白，及證人 孫玉芳 、 張良榮 之證述、犯罪嫌疑人指認記錄表、被告所經營之上開紋身工作室外觀照片、刑案現場照片等為其主要論據。
五、訊據被告固承認其綽號為「刺青（字）祥」（見臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第4893號卷《下稱偵4893卷》第10頁；原審卷第28頁正面），惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人孫玉芳、張良榮之犯行，辯稱：只與證人孫玉芳見過一次面，但並不認識證人孫玉芳，也未與其有往來，而證人張良榮是因與伊有仇隙，才會對伊挾怨報復，證稱向伊買毒品等語（見原審卷第28頁、第141頁反面）；辯護人則為其辯護稱：本件能夠拿來認定被告有販賣第一級毒品海洛因之行為的證據，最主要是被告於偵查中的自白、證人張良榮、孫玉芳之指證，但是被告之自白不能作為有罪判決的唯一證據，且被告在偵查時之所以會承認，是因為母親重病，被告因急於想要獲取交保以照顧母親，所以才為虛偽不實的自白，從刑事訴訟法的規定可知道不能以被告自白作為有罪判決唯一證據，則更不能以被告有瑕疵、前後不一之自白作為對被告有罪判決認定的證據。證人張良榮已於原審審理時證稱一００年六月二十五日該次是請被告幫他去跟 謝信吉 買海洛因，他有與被告一起去，並不是向被告購買海洛因，另外一００年六月二十九日那次，是他自己去向謝信吉購買海洛因，與被告也沒有關係，他之所以會於偵查中指證被告，是因為受到謝信吉的脅迫，才不得不誣指被告有販賣海洛因之行為，證人張良榮既已做這樣的說明，則不能以證人張良榮於偵查中有瑕疵的證詞，來作為對被告不利的認定；證人孫玉芳亦已於原審審理時證稱，她自己並沒有親自向被告拿過毒品，是聽朋友 阿國 講說毒品是跟被告拿的，所以她才會指證被告有販賣海洛因，則證人孫玉芳指證被告有販賣毒品之行為，其實並非其親身的經驗，則實不能以證人孫玉芳於偵查中有瑕疵的證詞，來作為對被告不利的認定等語（見原審卷第179頁、第185-187頁、第189頁反面）。
六、經查：
（一）被告李宏祥供稱其於偵查中會自白有販賣第一級毒品予證人孫玉芳、張良榮，係因檢察官要其承認，這樣才能解除其禁見或准許其具保停止羈押（見原審卷第26頁正面），原審勘驗被告之偵訊錄音光碟，以查明是否有被告所稱之情形，經勘驗之結果（勘驗之內容見原審卷第58－65頁），檢察官於偵訊過程中並未有要求被告承認才能解除禁見或具保停止羈押之情事，而在勘驗過程中，被告親自聆聽其偵訊錄音光碟內容後，亦表示其所稱承認才能解除禁見或具保停止羈押，是其自己所想（見原審卷第66頁），故經勘驗被告之偵訊錄音光碟後，可認檢察官並未有上開被告所稱之情。惟觀之被告整個偵訊過程，被告初始均未承認本案檢察官所起訴之事實，嗣經本案承辦檢察官向被告表示若被告本案願意承認販賣第一級毒品海洛因予證人孫玉芳、張良榮共三次之事實，則其會就被告另案經另一位檢察官偵辦中之販賣毒品案件，去翻閱另案卷證後，要求另一位檢察官就另案部分警察所移送之被告販賣毒品的事實中，不明確的、覺得有瑕疵的，通通不予起訴，且本案就警察所移送的另二次被告販賣毒品之事實亦不予起訴，被告才因而承認本案之起訴事實（見原審卷第62頁反面、第64－65頁）。本案檢察官以向被告表示若其承認本案起訴事實，則可獲得檢察官就其經警所移送之部分販賣毒品事實不予起訴之利益，使被告承認本案所起訴之事實之方式，應屬檢察官之偵訊技巧，雖難遽認檢察官係以利誘之方式所取得之自白，而有違反刑事訴法第一百五十六條第一項之規定，惟檢察官確係以條件交換之協商方式取得無誤，而被告之所以會承認此部分販賣第一級毒品之原因，亦係兩害取其輕，以換取檢察官對其他經警移送販賣毒品部分不起訴之心態，亦可認定。按法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據，刑事訴訟法第四百五十五條之六定有明文，此為有關協商過程中之陳述不得於本案或其他案採為對被告或共犯不利之證據所為之規定。茲檢察官既以採取條件交換之類似協商之方式以取得被告之自白，被告又於原審準備程序及審理時否認其於偵訊中自白之真實性，表示被告已撤銷其認罪之合議，參酌上開有關認罪協商規定之精神，應認於本案不得採為對被告不利之證據以保被告權益，並示公允。
（二）於附表編號三所示之時（一００年六月二十六日）被告涉嫌販賣第一級毒品給孫玉芳部分：
（1）證人孫玉芳於警詢時證稱：我是去雲林縣斗六市鎮○里○○路○○○號，樓下叫 祥仔 ，如果樓下有人回應就會叫我等一下並叫我在巷外等，一下子就會有一位二、三十歲歲的人拿海洛因毒品過來與我交易。大約一００年六月二十六日我的一位綽號阿國的朋友，帶我過去綽號「 刺青祥 」的住宅外告訴我綽號「刺青祥」有在賣海洛因毒品，我的朋友阿國離開後，我就敲門叫祥仔，綽號「刺青祥」住處有一位年輕人出來先跟我拿我要買海洛因毒品的五百元，後他就進去屋內，一下子那個年輕男子再將海洛因毒品拿出來給我等語。（見偵4893號卷第22-23頁）
（2）於偵查中證稱：海洛因是跟「刺青祥」買的，我先到「刺青祥」住家外面等，我朋友「 阿婷 」進去「刺青祥」的店裡拿出來的，因為我不認識「刺青祥」，沒有辦法進去等語（見偵4893卷第114－115頁）。
（3）於原審審理時證述：我不認識被告，也沒見過被告，亦未曾跟被告買過或拿過海洛因，我都是在斗六圓環跟一個叫「阿國」的人買毒品，沒有到過雲林縣斗六市鎮○里○○路○○○號之紋身工作室那裡買毒品，「刺青祥」這個稱呼是「阿國」在講的，「阿國」跟我說他賣給我的毒品是向「刺青祥」拿的。我偵查中之所以指證向「刺青祥」拿海洛因，是因為「阿國」口頭上這樣講他，但我也不知道到底是不是他，因我每次要買毒品，拿錢給「阿國」後，他就去拿毒品，但他不讓我跟，所以我也沒看過「阿國」跟被告買或拿海洛因，「阿國」只有跟我說「刺青祥」的店外有「紋身」兩個字的招牌，我偵查中之所以指證「刺青祥」，是因為不敢指證「阿國」，怕「阿國」找上我，而我想說「刺青祥」是「阿國」講的，我也不認識他，所以就講他等語（見原審卷第133-140頁反面）。
（4）據證人孫玉芳上開證述，其於警、偵訊及原審中之上開證述內容，究係其親自去向被告購買毒品，由一年輕男子出面交付毒品，或係其與其友人一同前往，由其友人出面向被告購買毒品，或係其向阿國所購得，而阿國之毒品上源係被告等情，前後不一，其供述之真實性已有可議。何況要認定被告有販賣第一級毒品給證孫玉芳，最重要的是要有補強證據以證明其所證為真。惟檢察官對此部分除提出證人孫玉芳瑕疵之供述外，檢察官所提出之上開其餘證據資料，均不足以據為補強認定被告確有公訴意旨所述之販賣海洛因予證人孫玉芳之行為。故本案檢察官所舉之事證，並未能使本院確信認定被告確有於公訴意旨所述之時地，販賣海洛因予證人孫玉芳，而無從說服本院形成被告關於公訴意旨所述販賣第一級毒品行為有罪之心證。
（三）於被告於附表編號一、二所示之時（一００年六月二十五日及二十九日）販賣第一級毒品給張良榮部分：
（1）證人張良榮於一００年七月四日警詢時證稱：我第一次於一００年六月二十五日十二時去李宏祥他家屋外找他購買五百元海洛因毒品，第二次是在一００年六月二十九日十九時許，向他買一千元海洛因及一千元安非他命，我不知道李宏祥的電話，我都是直接過去李宏祥他家敲門後，李宏祥再出來跟我接洽。我看到的就是他親自在販賣毒品，就是沒有看到有交給他的人，我是聽我朋友 阿偉 說李宏祥有在賣毒品等語（見偵4893號卷第17-18頁）
（2）證人張良榮於一００年十月十九日偵訊中證稱：我之前常去他的刺青店， 游淑美 和李宏祥很熟，從她那裡確認李宏祥有在賣毒品，在一００年六月二十五日十二時在李宏祥他家外面向他買五百元的海洛因，他紋身館沒開時，要去他家時要先打電話，這次是跟他買五百元是直接去他家買，一００年六月二十九日晚上七點到李宏祥住處跟他買了一千元的海洛因和一千元的安非他命，有交易成功，這次就是我施用毒品最後一次等語。（見偵4893號卷第57頁）
（3）證人張良榮於一０一年四月十一日原審審理時證稱：一００年六月二十五日這次，我拿一千元給他，那天是要拿一千元，但我身上只有五百元。我拿五百元給他，他拿一千的東西回來。那是我們兩個人一起去的。是我們兩個一起去找謝信吉。在警局製作筆錄是講說以五百元跟李宏祥，在他家外面跟他買，因那時有跟他一些摩擦。所以心裡不平衡，然後有一次出去逛街的時候遇到他，把事情講開，後來又被謝信吉叫出去打。那次我是因為謝信吉講說如果有什麼事情的話，就把李宏祥供出來，我不知道他們到底有什麼事情，我也被謝信吉威脅說你不要自己做的事情到時候又牽扯到家人，因那時候他們也都在外面，我人也在外面，我現在執行的時候，要下工廠之前有遇到謝信吉，他已經進來了，他是被告，我想說我出庭的時候乾脆把事實說出來等語。（見原審卷第142-144頁）
（4）原審於一０一年五月十五日判決後，證人張良榮於一０一年五月二十九日於警詢及偵訊時證稱：伊因於一００年十月遭李宏祥及謝信吉毆打，過一、二個月他們又要打伊，惟遭朋友擋住。伊因害怕再遭毆打及影響家裡，才會在答應幫李宏祥解套，在原審開庭前李宏祥叫我幫他解套等語（見本院卷第10-14頁）。
（5）證人張良榮於本院審理時證稱：伊向被告買毒品時是直接去買，沒有事先打電話，在地院時因被告向伊拜託，才說不是向他買，伊是在診斷證明書前一天被打等語（見本院卷第98-99頁）。而被告係於一００年八月二十五日至台大醫院雲林分院就診，有診斷證明書一紙可按（見偵5690號卷二第65頁）。
（6）據上開證人張良榮前後之證述，證人張良榮雖於警、偵訊時均指稱有於一００年六月二十五日向被告購買五百元海洛因之情，惟其於原審審理時卻稱係與被告合資向謝信吉所購得，其證述前後不一，已有瑕疵。證人張良榮雖於嗣後之警、偵訊及本院審理時證稱其於原審所證合資之情不實，及說明其為被告解套之原因。惟查，證人張良榮既遭被告及謝信吉毆打，理應對被告心存怨恨，於原審審理時既已在監，亦無須懼怕再遭被告及 謝良吉 毆打，應更加堅定指認被告，是其上開說明亦與常情未合。況其亦有施用毒品之情事，又施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，其是否因吸食毒品被查獲始供出毒品來源，以求寬典減輕其刑，而為不利被告之指證，亦不無疑慮。此自證人張良榮於偵訊時稱一００年六月二十九日是其施用毒品最後一次等語（見偵4893號卷第57頁），惟其於他案指證於一００年七月間有向謝信吉購買毒品海洛因之情，可得而知（此部分經檢察官認指證籠統罪證不足，而對謝信吉為不起訴處分，有臺灣雲林地方法院檢察署一０一年度偵緝字第六八號不起訴處分書在卷可按，見本院卷第112頁）。
另證人張良榮對於如何知悉被告有在販毒及是否知悉被告之電話等情，或稱係聽綽號阿偉之友人告知，不知被告之電話，或稱自 游美淑 之處確認，要去他家，要先打電話，顯然前後不相一致，亦足證其證述之不可信性。更何況要認定被告確有販賣第一級毒品給證人張良榮，最重要的是要有補強證據以證明其所證為真。惟檢察官對此部分除提出證人張良榮有瑕疵之供述外，檢察官所提出之上開其餘證據資料，均不足以據為補強認定被告確有公訴意旨所述之販賣海洛因予證人張良榮之行為。此外，事實上證人張良榮係指認被告於一００年六月二十九日除販賣海洛因外，尚有販賣一千元之安非他命，但檢察官並未起訴被告涉嫌販賣安非他命給證人張良榮之行為，顯示檢察官亦認定證人張良榮指證被告販賣安非他命及海洛因毫無所憑，僅因被告有上開協商式之認罪，始選擇性的起訴被告販賣海洛因部分。否則，證人張良榮之指證若均可信，檢察官豈有僅選擇被告販賣海洛因部分，而置被告販賣安非他命部分而不顧？據此，亦可證證人張良榮之指訴，均屬憑空指證，毫無所據。故本案檢察官所舉之事證，並未能使本院確信認定被告確有販賣海洛因予證人張良榮，而無從說服本院形成被告此部分販賣第一級毒品行為有罪之心證。
（四）原審雖認被告李宏祥有於附表編號一所示之時（一００年六月二十五日）幫助張良榮向謝信吉購得五百元之海洛因，而認其犯有幫助施用第一級毒品罪云云。惟查：
（1）證人張良榮於一０一年四月十一日原審審理時雖證稱：一００年六月二十五日十二時許，我拿五百元給被告，我們兩個再一起去找謝信吉，到達謝信吉那裡後，我在樓下等，被告上去找謝信吉，被告一下子就下來，拿一小包海洛因給我，被告這次幫我向謝信吉拿毒品，是因為我跟被告說我很不舒服，請他幫忙拿毒品，被告幫我拿毒品並沒有什麼好處等語相符（見原審卷第143頁反面-146頁、第150頁反面-151頁、第155頁反面）。惟此部分之證詞與證人之前之證詞完全不同，其之後之證詞亦推翻此部分之證詞，已如上述，是其證詞，前後不一，可信性低。
（2）被告於一０一年四月十六日原審審理時雖有坦承有於當日幫助證人張良榮向謝信吉購買五百元海洛因之情（見原審卷第179頁）。惟被告在此之前從未有供稱係幫助證人張良榮向謝信吉購買海洛因之情。又被告於本院審理時供稱：那時候張良榮亂說，我也沒有辦法，兩害取其輕，我想要案子趕快結掉，多判我幾個月，我也認了。而且那時候張良榮說的時間跟發生的時間，已經過很久。我是因為法院改判幫助吸食施用，所以才沒有上訴。我沒有幫他拿毒品，那是在不得已的情形下才認罪，且證人說的是一年以前的事情，很讓人懷疑，我是不得已認罪，想案子快點結一結。多判幾個月差不了多少，才會認罪等語（見本院卷第149頁）。觀之被告於原審審理時最後雖有承認幫助證人張良榮向謝信吉購買毒品之情，惟其於同日原審審判長詢問時原係稱張良榮有 拜託伊 幫他購買海洛因但伊沒有幫他買等語（見原審卷第175頁）。又被告現因毒品、竊盜等案經法院判處有期徒刑一年六月、四月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。足見被告於本院所稱於原審乃基於無奈及承認幫助施用第一級毒品之刑責經法院再定執行刑後已差不了多少之情況下始承認幫助張良榮向謝信吉購買毒品海洛因犯行，並非無據。何況被告於原審審理時另供稱伊係在張良榮與謝信吉吵架後知悉張良榮有在吸食海洛因等語（見原審卷第175頁），於一０一年五月二十九日警方及檢察官另行偵訊時供稱：伊係在與謝信吉毆打張良榮之後過了二、三個月，張良榮拿五百元拜託我去向謝信吉購買海洛因等語（見偵字5690號卷二第41、42頁），而張良榮係於一００年八月二十四日遭被告及謝信吉毆打，已如上述。據此，被告所承認幫張良榮購買海洛因之行為，應在一００年十月以後，顯與檢察官起訴被告於一００年六月二十五日販賣第一級毒品海洛因給張良榮之犯罪基本事實不同，自非在檢察官起訴範圍之內。
（三）據上，可知亦無證據證明被告有於一００年六月二十五日幫助張良榮向謝信吉購買毒品海洛因之行為。
七、綜上所述，公訴人所舉之事證既不足認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人孫玉芳、張良榮之行為。又本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之違反毒品危害防制條例之犯行。是本件檢察官之證明，尚難謂已達一般人可確信其為真實亦即已超越合理懷疑之程度，基於「罪如有疑利於被告」即無罪推定之刑事法原則及前揭決議意旨，證明被告有罪既係屬檢察官應負之責任，基於「公平法院原則」，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務，依前開法律規定及判決意旨，應諭知被告無罪之判決。是原審以被告被訴附表所示販賣第一級毒品罪嫌部分，犯罪不能證明，而對如附表編號二、三所示之犯行，為無罪之諭知。核其認事用法均無不合。
八、撤銷改判及駁回之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以：（1）被告主張其於偵訊為求解除禁見或交保停止羈押而認自白違反任意性，惟未主張基於換取不起訴處分之「利誘」而自白，且經勘驗偵訊光碟，原承辦檢察官僅告知就不具體之事實不予起訴、事證明確部分則曉諭被告自白，並會參酌其態度作為量刑參考，應屬偵訊技巧，無利誘之情，另於被告自白前，證人孫玉芳及張良榮皆已承認犯行。原審逕認被告偵訊筆錄無證據能力，尚嫌速斷。（2）本件被告販賣毒品給張良榮之事實，原審改論幫助施用第一級毒品罪，惟判決理由中未說明為何未該當於販賣毒品罪，為判決不備理由。（3）證人張良榮、孫玉芳於審理時供述偵訊時指證不實，張良榮並稱因謝信吉威脅而為不實指控，惟是否張良榮因與謝信吉有仇隙，而反為有利被告之證詞，應傳喚謝信吉到庭釐清。又孫玉芳於警詢時稱係由「阿國」帶同前往向「刺青祥」買毒品，由其敲門以現金交貨，於偵訊時則改稱係綽號「阿婷」之友人去代拿，並無矛盾歧異，其嗣後於審理時否認，應屬袒護被告之詞，原審未勾稽遽為被告有利之認定，尚嫌速斷。（4）於原審判決後，證人張良榮又於另案稱因指認被告販毒而遭謝信吉毆打，且因被告拜託，而於原法院幫被告脫罪，其確實有向被告購買海洛因，原審認定之事實確有違誤。惟查：（1）檢察官指稱原審認被告於偵訊筆錄無證據能力，尚嫌速斷，固非無見，惟依上所述，本院認於本案仍不得採為對被告不利之證據以保被告權益，並示公允。（2）原審對被告改論幫助施用第一級毒品罪，雖判決理由未說明未該當販賣毒品罪，惟依上所述，檢察官之舉證確未能證明被告有於附表編號一所示之時、地販賣第一級毒品給張良榮之犯行，故被告此部分罪嫌不足。（3）謝信吉於本院到庭證稱其並未有於附表編號一所示之、地販賣第一級毒品給被告，雖有毆打張良榮，但並非因張良榮咬出渠等販賣毒品之情而毆打張良榮，無脅迫張良榮之情（見本院卷第144-145頁），僅更加證明被告無幫助證人張良榮向謝信吉購買毒品，證人張良榮之指證更不可採而已，對本案認定被告有販賣毒品給張良榮無助。而證人孫玉芳之指證前後不一，亦無證據證明，前已敘述甚詳，不再贅述。（4）於原審判決後，證人張良榮於另案雖有指證於原審幫被告脫罪之情，惟證人張良榮之指證，仍僅係其片面指述，仍是前後不一，而有瑕疵，且無證據證明，亦如上述。檢察官上開上訴理由仍執著於證人之片面指述，猶無以積極證據來證明被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯行，是其以上開理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
（二）原審認被告於附表編號一所示之時、地犯有幫助施用第一級毒品罪，而予論罪科刑，固非無見。惟依上所述，本院認此部分亦無法證明被告有幫助證人張良榮施用第一級毒品海洛因，自有未洽。另幫助證人張良榮施用毒品與販賣毒品給張良榮為實質上一罪，檢察官之上訴理由雖未對此部分表示不服之理由，惟檢察官既對原審未認定被告有販賣毒品給張良榮之犯行表示不服，此部分本院自得併予審理。檢察官此部分之指摘雖無理由，惟原審判決於此部分既有未洽，自應由本院將此部分撤銷改判無罪，以免冤抑。
九、本案起訴書犯罪事實欄雖敘及被告李宏祥「經警於一００年七月二十八日上午七時許，以出示搜索票之方式，在李宏祥上開工作室內實施搜索後，查獲並扣得海洛因三包（毛重6.24公克）」，然此僅係敘述搜索查獲被告之過程，起訴事實並未記載被告自何時起，非法持有扣案海洛因二包之構成要件事實（其中僅二包含海洛因成分（見毒偵1383號卷第18頁），而被告於警詢時，即供稱扣案之海洛因是於一００年七月二十五日，向綽號「 阿坤仔 」之人購買（見雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第10010001107號卷第4頁），而於原審審理時，亦供稱扣案之海洛因係其於一００年七月二十八日為警搜索前幾日（即一００年七月間）所購得而持有（見原審卷第174頁），又本案被告被訴販賣海洛因之時間分別如附表所示之日，則被告持有扣案海洛因之行為，即屬其本案被訴販賣海洛因行為之另一犯罪行為，而依起訴書犯罪事實欄之記載，尚難認被告持有扣案海洛因二包部分之事實業已起訴，故就被告持有扣案海洛因二包部分之事實，非法院所能審判之範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國101年11月14日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
幫助施用第1級毒品部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
販賣第1級毒品部分，檢察官非有刑事妥速審判法第9條第1項各款規定，不得上訴。
書記官邱斈如中華民國101年11月14日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌─┬───┬───┬───────┬───┬─────┐│編│對象│時間│地點│種類│金額（新台││號│││││幣：元）│├─┼───┼───┼───────┼───┼─────┤│1│張良榮│100年6│雲林縣斗六市鎮│海洛因│500││││月25日│東里大同路501││││││中午12│號紋身工作室││││││時許││││├─┼───┼───┼───────┼───┼─────┤│2│張良榮│100年6│雲林縣斗六市鎮│海洛因│1000││││月29日│東里大同路501││││││晚間7│號紋身工作室││││││時許││││├─┼───┼───┼───────┼───┼─────┤│3│孫玉芳│100年6│雲林縣斗六市鎮│海洛因│500││││月26日│東里大同路501││││││下午4│號紋身工作室││││││時許││││└─┴───┴───┴───────┴───┴─────┘