裁判字號：臺灣臺中地方法院100年聲字第3369號刑事裁定
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣臺中地方法院刑事裁定100年度聲字第3369號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受刑人鄭慶祥上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100年度執聲字第2323號），本院裁定如下：
主文鄭慶祥因犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行之刑法（以下簡稱為修正後刑法）第2條第1項定有明文。次按裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者，其數罪併罰定應執行刑仍應依刑法第2條第1項規定適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。復按所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分，故事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度臺上字第2233號判決意旨參照）。又按數罪併罰，其中部分之裁判易刑標準係依舊法諭知，另部分依新法諭知，合併定刑後之易刑標準，應依刑法第2條之規定，擇有利於受刑人之折算標準適用之（最高法院86年度臺非字第87號判決意旨參照）。查本件受刑人所犯如附表所示3罪，其中1罪係於95年7月1日之前所犯，依上揭所述，即應予以新舊法比較。經核：
（一）修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」且罰金罰鍰提高標準條例第2條，先於95年5月17日修正刪除，並自95年7月1日施行，復於98年年4月29日公布廢止。而就受刑人行為時之易科罰金折算標準，依廢止前之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。惟現行刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，亦應以修正前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定）較有利於受刑人，自應適用修正前刑法第41條第1項前段之規定。
（二）依修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」相較結果，修正後刑法並未更有利於受刑人，自應適用修正前刑法第51條第5款規定。
二、再按98年12月30日修正前刑法第41條第2項固規定數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用同條第1項之規定，亦即數罪併罰應執行之刑逾6月者，不得諭知易科罰金。惟該項規定業經司法院大法官會議於98年6月19日公布之釋字第662號解釋宣告違憲，並自該解釋公布之日起失其效力。而於98年12月30日修正公布並於99年1月1日施行之刑法第41條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」且於98年12月30日修正公布並於99年1月1日施行之刑法施行法增訂第3條之3亦明定：「刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」是本件受刑人所犯如附表所示之罪，均係於刑法第41條第8項施行後始判決確定，本即應適用修正後刑法第41條第8項之規定甚明。
三、另按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行之刑之裁定無涉（最高法院86年度臺抗字第472號裁定意旨參照）。又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年度臺非字第473號判例意旨參照）。
四、查本件受刑人因犯商業會計法等3罪，經本院分別以99年度訴字第1599號、99年度訴字第3340號、100年度訴字第1437號判決各判處如附表所示之刑，且其中如附表編號一至二所示之罪，並經本院以100年度聲字第729號裁定應執行有期徒刑6月，均告確定在案，有各該案件判決書、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件附卷可稽。茲聲請人依刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項及第8項規定聲請定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，本院審核認本件聲請除附表編號二所示之罪「確定判決之案號」欄之記載應更正為「99年度訴字第3340號」，及附表編號三所示之罪「犯罪日期」欄之記載應更正為「97年4月至98年2月間」外，餘與首揭法條規定尚無不合，應予准許。至如附表編號一、二所示之罪，固已執行完畢，惟按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應由法院定其應執行刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵（最高法院87年度臺上字第4099號判決意旨指參照），併此敘明。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段、廢止前之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、修正後刑法第41條第8項，刑法施行法第3條之3，裁定如主文。中華民國100年8月31日
刑事第五庭法官賴秀雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官鄭郁慈中華民國100年8月31日附表：受刑人鄭慶祥定應執行之刑案件一覽表┌────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐│編號│一│二│三│├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│罪名│商業會計法│商業會計法│商業會計法│├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│宣告刑│有期徒刑3月，如易科罰金，│有期徒刑8月；減為有期徒刑4│有期徒刑3月，如易科罰金，│││以新臺幣1000元折算1日│月，如易科罰金，以銀元300│以新臺幣1000元折算1日││││元即新臺幣900元折算1日││├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│犯罪日期│96年9月至97年10月間│92年1月至95年6月間│97年4月至98年2月間│├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方法院檢察署99年│臺灣臺中地方法院檢察署98年│臺灣臺中地方法院檢察署100││年度及案號│度偵字第7931號│度偵字第24459號│年度偵字第6339號│├───┬────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││最後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││案號│99年度訴字第1599號│99年度訴字第3340號│100年度訴字第1437號││事實審├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││判決日期│99年9月20日│99年12月28日│100年6月20日│├───┼────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││確定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││案號│99年度訴字第1599號│99年度訴字第3340號│100年度訴字第1437號││判決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││判決確定│99年10月18日│100年1月15日│100年7月11日│││日期││││├───┴────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│是否為得易科罰金│是│是│是││之案件││││├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤││臺灣臺中地方法院檢察署100│臺灣臺中地方法院檢察署100│臺灣臺中地方法院檢察署100││備註│年度執更字第831號（已執行│年度執更字第831號（已執行│年度執字第9533號│││完畢）│完畢）││└────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘