裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年上訴字第189號刑事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度上訴字第189號上訴人即被告 孫振年 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院107年度訴字第96號中華民國107年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度毒偵字第331號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告孫振年（以下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項的施用第一級毒品罪，判處有期徒刑8月，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，除依刑事訴訟法第373條引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由外，證據部分另補充：被告於本院審理時的自白（本院卷第41頁反面、第42頁正面、第46頁反面）。
二、關於本案民國107年2月7日下午4時25分許採取的尿液（以下稱本案尿液）及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（以下稱檢驗報告）具有證據能力的理由：
㈠、關於先行行為程序違法，是否影響利用合法後行行為程序所取得證據（以下稱後生證據）的證據能力，由於偵查活動具有連續性、堆疊性、發展性，故不應單憑後生證據與先行行為間有某種關連性，就一律排除後生證據的證據能力，應審酌：⒈先行行為的違法性程度、⒉先行行為與後生證據的關連性程度、⒊證據的重要性、⒋案件重大性等相關因子，加以綜合判斷。
㈡、被告固然辯稱：我覺得本案程序怪怪的，採尿前幾日我有去橋頭地院找我的觀護人，當時我有跟他說，我因為有毒癮又有施用海洛因，他默許我不用採尿，介紹我戒毒的機關，說我的假釋應該保不住，會被撤銷，後來警察到我家樓下查失竊機車時，剛好看到我，我身上也沒查獲毒品，卻將我帶回去採尿（交查卷第4頁，原審卷第23頁反面）。但是：
１、被告是在自由意志下，自願性同意警察人員實施採尿送驗，執行人員沒有施以強暴脅迫、詐欺或其他不正的方法，使被告同意，且被告的精神狀態、理解能力均正常乙節，有自願採尿同意書乙紙可稽（警卷第18頁）。
２、被告於警詢時也供稱：107年2月7日警方提供的尿罐空瓶2瓶，是他親自清洗並尿入後封籤捺印的（警卷第3頁正面）。
３、從上開１、２所述可以知道：
⑴、本案尿液及檢驗報告是偵查人員利用合法的後行行為程序所取得。
⑵、縱如被告所說的，他是被警察帶回警局採尿，但因為採尿程
序是在被告自願下所為，且執行人員也沒有對被告施以強暴脅迫、詐欺或其他不正的方法，使被告同意，被告的精神狀態、理解能力也都正常，可見，縱認警察的同行（先行）行為程序有瑕疵，與後生證據的關連性也很薄弱。
⑶、本案尿液與檢驗報告對於本案具有決定的重大性。
⑷、所以依上面所說的加以綜合判斷，應認本案尿液與檢驗報告有證據能力。
三、關於原審的量刑尚稱妥適的理由：
㈠、我國的實體刑罰規定模式並沒有固定刑罰分量，而是具有一定幅度，（於現行建制下）採取委諸於職業法官個別判斷的相對法定刑態樣。因此，在決定宣告刑的時候，多綜合審酌犯罪手段、結果、態樣等犯罪事實面（以下稱狹義犯情），及賠償被害、反省等情狀面（以下稱一般犯情）。但須注意的是量刑應該以犯罪行為作為基點，對應被告的違法性及責任程度，量處適當的刑度，因此，與犯罪事實直接關連的因子（也即是所謂的狹義犯情）自然是量刑判斷的核心事項，所以量刑的具體操作模式，似可簡化如下：
１、以狹義犯情當中的犯罪的種類（罪名）、罪質（犯罪類型）等因子為量刑判斷的出發點。
２、依上開１因子劃定量刑初步範圍後，再審酌其他的狹義犯情因子，如犯罪動機、目的、計劃性、犯行態樣、犯行結果，如果是共犯案件的話，則要進一步審酌共犯間的關係、加工參與的程度等因子。
３、依上開１、２收縮量刑幅度後，再綜合審酌一般、特別預防要素及所有刑事政策的一般情狀事實（或稱為一般犯情），具體來說如：被告的年齡、性格、生長環境、反省態度、賠償被害與否、被害感情及被告的前案紀錄等等，據以作出最終的量刑判斷。
４、從上開所述，可以知道：量刑因子的審酌是有先後次序的，各因子扮演的角色、功能，也不盡然相同，似不可誤以為諸量刑因子是被放在同一平面上，同等考量評價。也不可以將屬於後位的一般犯情因子過大評價，凌駕超越狹義犯情因子。
㈡、查：
１、被告本案涉犯罪名是毒品危害防制條例第10條第1項的施用第一級毒品罪，這條罪名的法定刑度就是從6月以上（含6月）有期徒刑起跳。
２、被告有多次的違反毒品危害防制條例前案紀錄，最近1次也是因為施用第一級毒品案件，被判處有期徒刑11月，甫於106年5月15日執行完畢乙節，除據被告供認在卷外（本院卷第41頁反面），也有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第17頁至第24頁），所以被告在本案是構成累犯，依刑法第47條第1項規定，受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，應加重本刑至1/2，所以本案是要判處超過6個月的有期徒刑，從而，被告陳稱：希望判處可以易科罰金的刑度（本院卷第41頁反面）云云，是不可採的。
㈢、關於被告的家庭狀況不足作為量刑有利因子的理由：
１、家庭為國家的基本構成要素，刑罰的宣告不僅對於受裁判之被告個人，對於被告家族當然亦會造成痛苦及負面影響，基於刑事司法應採取謙抑之基本出發點，被告之家庭環境確非不得作為量刑審酌事項之一環。
２、扶養家族之存在，一般多認為得成為被告對於家族責任感、連帶感之紐帶，同時期待防止再犯之效果，其中犯罪人如有子女或配偶時，更能期待住居生活及勞動工作安定，就人的資源及生活環境而言，均有助於犯罪人之更生，又因不管在心理層面及生活面向方面，犯罪人均較為安定，顯有助於防止再犯之虞，降低特別預防之必要性。
３、不管是基於減輕因被告受刑，家族遭受痛苦之福祉政策理由，或是增強被告之更生意念，於量刑上確非不得考量受保護扶養者之受照料狀態、程度，及被告保護之必要性（被告迄今之保護實績、其他方法保護之困難性等）。
４、被告如明知有家族成員須養育照護，仍無視此情，而故意涉犯刑罰，實深值非難，且被告既已知曉須養育照護家族成員，仍輕率涉犯刑責，亦足見他輕浮的犯罪動機，及對於家族之漠視輕忽，此等情節實非不得作為削弱有利量刑因子之事由。
５、縱依被告所述：他的父母年紀大了，媽媽也有殘障手冊，身體不好（本院卷第41頁反面）。但被告明知他家庭狀況的情形，仍自私不負責任的一再施用毒品，不僅可看到他輕浮的犯罪動機，及對於家族的漠視輕忽。而且，如單純以被告有家庭成員為由率予作為有利的量刑因子，等於是一再的縱容被告對家族自私不負責任的態度，應難認為的論。
㈣、原審審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察勒戒的機會，及經法院多次判處徒刑及執行，有前揭前案紀錄表在卷可稽（本院卷第17頁至第24頁），仍未反躬自省、戒除毒癮，再次施用第一級毒品而為本件犯行，所為實有不該，且施用毒品危害施用者之神經中樞，將使施用者產生幻聽及幻想症狀，不僅對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能對公共秩序產生危害；惟考量其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌其本案犯罪之動機、情節、方式，暨被告陳稱其教育程度為國中畢業，職業為工，每月收入約新臺幣2、3萬元，家中尚有父母親賴其扶養照顧，及檢察官就本案科刑範圍請求依法審酌，被告請求從輕量刑等一切情狀，量處有期徒刑8月，已是從低度刑起跳酌加量刑，量刑已屬偏輕，被告提起上訴，請求判處可以易科罰金的刑度（也就是有期徒刑6月），是沒有理由的。
四、綜上，被告所提的上訴，尚難認為有理由，應駁回他的上訴。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國107年12月28日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官張宏節法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月28日
書記官劉又華附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。