臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第30號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第30號刑事判決

裁判日期：民國97年01月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第30號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度易字第603號中華民國96年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第548號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣屏東地方法院。
理由
一、公訴（含追加起訴）意旨略以：被告甲○○先後各基於施用第二級毒品之犯意，分別於民國95年7月20日上午7時50分許回溯72小時內某時，在不詳地點；及96年3月13日下午6時許，在位於屏東市○○路之「米堤汽車旅館」第207號房間內，施用甲基安非他命各1次，嗣分別為警查獲，因認被告甲○○涉犯均為毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、原裁定以：
㈠、被告甲○○前因施用毒品而違反毒品危害防制條例，先後經本院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及有罪判決確定並執行完畢之情形如下：
⒈88年間因施用毒品案件，經本院88年度毒聲字第99號裁定送
觀察、勒戒，於88年1月22日入所，88年2月5日因認無繼續施用毒品之傾向出所執行完畢（另臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於88年2月5日以88年度偵字第666號不起訴處分確定）。
⒉前開執行完畢出所未幾，又因施用毒品案件，經本院88年度
毒聲字第272號裁定送觀察、勒戒，於88年2月12日入所，旋因有繼續施用毒品之傾向，經本院88年度毒聲字第418號裁定應予強制戒治，於88年3月15日轉入執行，嗣經本院88年度毒聲字第1539號裁定停止戒治，於88年8月13日出所併付保護管束。
⒊繼因前開保護管束期間又施用第二級毒品而違反保護管束應
遵守事項且情節重大，經本院88年度毒聲字第2397號裁定撤銷停止戒治，於89年1月14日入所繼續執行，迄於89年7月22日期滿出所執行完畢。
⒋另其因於88年2月9日8時許、88年10月29日下午6時回溯
48小時內某時，各犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1632號聲請簡易判決處刑，經本院潮州簡易庭於89年11月28日以89年度潮簡字第491號分別判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定，並與另案假釋經撤銷所餘殘刑3年4月又30日接續執行至93年2月29日因縮刑期滿出監執行完畢，凡此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參。
㈡、本件公訴意旨以被告甲○○於前揭時地因施用第二級毒品，有毒品危害防制條例第10條第2項所定構成要件行為而提起公訴，惟被告甲○○前開最後一次經強制戒治執行完畢後，固曾經本院就其施用第二級毒品判刑確定並入監執行完畢（前項㈠⒋部分所示），然其判決之犯罪事實，既分別發生於00年0月0日，即上開第一次經觀察、勒戒（前項㈠⒈部分所示）執行完畢出所（88年2月5日），至第二次經裁定觀察、勒戒（前項㈠⒉部分所示）入所執行（88年2月12日）間；及88年10月29日下午6時回溯48小時內某時，即其上開經撤銷停止戒治並於89年1月14日入所繼續執行強制戒治（前項㈠⒊部分所示）前，而非於強制戒治執行完畢後另有施用毒品犯行，其施用行為後，並均曾依當時法律規定而受完整或剩餘部分觀察、勒戒或強制戒治之執行矯治至程序完成，嗣前揭公訴意旨所指施用行為時，距其強制戒治執行完畢釋放時之間隔亦已滿五年，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「五年後再犯」者，已收五年之遮斷效果無異，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，再將被告送觀察、勒戒。因認本件檢察官起訴程序於法不合，逕為公訴受理之判決。
三、惟查：被告最後一次因違反保護管束應遵守事項且情節重大，經原法院以88年度毒聲字第2397號裁定撤銷停止戒治，於89年1月14日入所繼續執行，迄於89年7月22日期滿出所執行完畢，如上所述，雖距被告於95年7月20日上午7時50分許回溯72小時內，施用第二級毒品，已逾五年。惟被告另行起意，復於96年3月13日下午6時許，施用第二級毒品，距上次施用第二級毒品，尚未逾一年，此部分被告是否亦須再送觀察、勒戒，原判決未予釐清，即認檢察官起訴不合程序，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原裁定不當，為有理由，自應予以撤銷發回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國97年1月24日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年1月24日
書記官陳靖華