裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第354號刑事判決
裁判日期：民國106年04月10日
裁判案由：食品安全衛生管理法
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第354號上訴人許 張玉蘭 即被告上列上訴人即被告因食品安全衛生管理法案件，不服本院民國105年8月29日105年度審簡字第719號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第1779號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、許張玉蘭係址設臺中市○區○○路○○巷○○號「永豐製麵廠」經營負責人，自民國90年間起，即在該處從事麵條、水餃皮製造、販賣等業務。而硼砂屬有毒或有害人體健康之物質，許張玉蘭竟為求所製造販賣之油麵賣相較佳，減少黏稠感增加銷量，明知硼砂為有毒、有害人體健康物質及未經中央主管機關許可之食品添加物，不得添加於所製造及販賣之食品，竟仍基於使用非法食品添加物之犯意，向址設臺中市○區○○路○○○號「中一行」之 陳伯維 ，以每包新臺幣（下同）1000元之價格，購入硼砂，自102年6月21日起至104年12月18日止，於製造油麵之麵條過程中，以每100公升水加入約75公克硼砂之比例，將硼砂添加至蒸煮油麵之沸水中蒸煮油麵，以此方式製造油麵，而以日產油麵約45臺斤之數量，再以每臺斤油麵25元、或每包5臺斤80元之價格，對外銷售販賣予一般消費者。嗣於104年12月18日上午9時40分許，為警持本院核發之搜索票，前往上址搜索時查獲，並扣得硼砂（硼酸鈉）2包（共6.9公斤）、盛裝碗1個等物品。
二、案經臺中市政府衛生局函送及內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、按證人以外之文書，如係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；除顯有不可信之情況外，得為證據；又其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4明文規定。且按直轄市、縣（市）主管機關為確保食品、食品添加物、食品器具、食品容器或包裝及食品用洗潔劑符合本法規定，得執行下列措施，業者不得規避、妨礙或拒絕：①進入製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣場所執行現場查核及抽樣檢驗。②為前款查核或抽樣檢驗時，得要求前款場所之食品業者提供原料或產品之來源及數量、作業、品保、販賣對象、金額、其他佐證資料、證明或紀錄，並得查閱、扣留或複製之。③查核或檢驗結果證實為不符合本法規定之食品、食品添加物、食品器具、食品容器或包裝及食品用洗潔劑，應予封存，104年12月16日修正前食品安全衛生管理法第41條第1項第1款至第3款定有明文。又各級主管機關依科學實證，建立食品衛生安全監測體系，於監測發現有危害食品衛生安全之虞之事件發生時，應主動查驗，並發布預警或採行必要管制措施。前項主動查驗、發布預警或採行必要管制措施，包含主管機關應抽樣檢驗、追查原料來源、產品流向、公布檢驗結果及揭露資訊，並令食品業者自主檢驗；食品、食品添加物、食品器具、食品容器或包裝及食品用洗潔劑之檢驗，由各級主管機關或委任、委託經認可之相關機關（構）、法人或團體辦理。中央主管機關得就前項受委任、委託之相關機關（構）、法人或團體，辦理認證；必要時，其認證工作，得委任、委託相關機關（構）、法人或團體辦理。前二項有關檢驗之委託、檢驗機關（構）、法人或團體認證之條件與程序、委託辦理認證工作之程序及其他相關事項之管理辦法，由中央主管機關定之，食品安全衛生管理法第5條及第第37條亦分別定有明文。查，臺中市政府衛生局稽查隊抽驗物品收據，係公務員依法稽查抽驗時所出具之抽驗物品收據，且經廠商代表 黃二妹 及臺中市政府抽查員、會辦人員於簽章欄簽名；臺中市政府衛生局檢驗報告，係臺中市政府衛生局檢驗科以科學方法檢驗上開抽驗取得之油麵後依法出具之檢驗報告；臺中市政府衛生局104年11月23日中市衛食藥字第1040113052號函1紙說明欄第三點所載內容，係依據行政院衛生署83年9月15日衛署食字第00000000號公告而為記載；警察搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府衛生局工作稽查紀錄表及訪問紀要，亦均經相關稽查人員及被告本人簽章，被告亦未爭執警察搜索扣押及臺中市政府人員稽查時有何違法、不當情事。且上揭文書資料所載情節均與被告自白情節及證人 邱火木 、 陳柏維 於本院審理中結證情節相符，足見本件所引用之文書資料，或係公務員職務上製作之文書，或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，或係其他於可信之特別情況下所製作之文書，其作成或取得之狀況，並無非法或不當取證情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就各該證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之4規定，自應有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用之採證照片，係屬非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、查，被告於本院審理時雖曾質疑其於偵查中是否有向檢察官自白表示麵攤沒有休息云云(見本院卷第39頁背面)，惟被告於偵查中確有為如與偵查筆錄記載意旨相符之自白，業經本院會同被告、檢察官當庭勘驗被告偵訊錄影光碟無訛，製有勘驗筆錄在卷可考(見本院卷第47頁至第48頁)。又被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
四、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照)。查本件其餘經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告許張玉蘭(下稱被告)於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱(見105年度偵字第1779號卷第5頁至第7頁、104年度他字第7665號卷第9頁至第11頁、第32頁至第33頁、原審卷第15頁背面至第16頁、本院卷第23頁、第54頁)，核與證人即參與本案稽查人員邱火木(見本院卷第35頁背面至第37頁)、證人陳伯維(見本院卷第37頁至第38頁)於本院審理中結證情節大致相符，復有臺中市政府衛生局稽查隊抽驗物品收據、檢驗結果報告書、內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊第二中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府衛生局工作稽查紀錄表、訪問紀要各1份、採證照片4張等附卷可稽(見104年度他字第7665號卷第2頁至第3頁背面、第12頁至第21頁、第24頁至第26頁、第28至30頁、105年度偵字第1779號卷第10頁至第16頁、第20頁至第37頁)，並有硼砂（硼酸鈉）2包（共6.9公斤）、盛裝碗1個等物扣案足憑。而硼砂進入人體會轉變為硼酸，連續攝食在體內蓄積，會妨害消化酵素作用，食慾減退、消化不良、抑制營養素吸收；當食用多量硼酸導致中毒時，則有嘔吐、腹瀉、紅斑、循環系統障害等現象，嚴重時甚至發生休克、死亡。因此硼砂屬有毒或有害人體健康之物質，亦非屬我國許可之食品添加物，有臺中市政府衛生局104年11月23日中市衛食藥字第1040113052號函1紙在卷可考，足認被告上揭自白與事實相符，堪信屬實。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、新舊法比較說明：
(一)食品衛生管理法原僅有40條，於89年2月9日修正後，其中第11條第3款規定「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、贈與或公開陳列：三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。」、第31條第1款規定「有下列行為之一者，處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得吊銷其營業或工廠登記證照︰一、違反第11條第1款至第7款或第15條規定者。」、第34條第1項規定「有第31條至前條行為，致危害人體健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣18萬元以上90萬元以下罰金」。嗣100年6月22日修正第34條第1項規定「有第31條至前條行為，致危害人體健康者，處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，刑度雖有不同，然均規定販賣食品有毒或含有害人體健康之物質者，需「致危害人體健康」方施以刑事處罰，且未將食物添加未經中央主管機關許可之添加物列入刑事處罰。
(二)嗣因國內發生重大食安問題，原規定條文已無法適應社會需要，乃大幅修正食品衛生管理法，將原有條文40條增至60條，於102年6月19日修正公布，除部分條文外，自公布日起第3日即於同年月21日生效，修正後之食品衛生管理法第15條第1項規定「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。十、添加未經中央主管機關許可之添加物。」、第18條第1項規定「食品添加物之品名、規格及使用範圍、限量標準，由中央主關機關定之。」、第44條第1項規定「有下列行為之一者，處新臺幣6萬元以上2億元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄：二、違反第15條第1項、第4項或第16條規定。」、第49條第1項規定「有第15條第1項第7款、第10款行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」、第2項規定「有第44條至前條行為，致危害人體健康者，處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1000萬元以下罰金。」。由上開修法歷程觀之，102年6月19日修正公布之食品衛生管理法第49條第1項乃處罰食物添加未經中央主管機關許可添加物之行為，係修正前所無。至販賣販賣食品有毒或含有害人體健康之物質部分，第49條第2項規定與修正前第34條第1項規定相同，僅係條次移列。後食品衛生管理法又於103年2月5日修正公布為「食品安全衛生管理法」，除部分條文外，自公布日起第3日即000年0月0日生效，修正後食品安全衛生管理法第49條第1項規定：「有第15條第1項第7款、第10款行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」，將食物添加未經中央主管機關許可添加物之行為之刑度由有期徒刑最高處3年提高為5年，惟構成要件相同。
(三)而後食品安全衛生管理法再於103年12月10日修正公布施行，除部分條文外，自公布日起第3日即000年00月00日生效，修正後第49條第1項規定：「有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8,000萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」、第2項規定「有第44條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8000萬元以下罰金；致危害人體健康者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」，至此販賣食品有毒或含有害人體健康之物質之行為分為3種，單純為此行為者依第49條第1項處罰，為此行為且情節重大足以危害人體健康之虞者，依第49條第2項前段處罰，若已致危害人體健康者則依第49條第2項後段處罰，且刑度均有加重。食物添加未經中央主管機關許可添加物之行為刑度亦有加重。
(四)被告所添加之硼砂屬有毒或有害人體健康之物質，亦非屬我國許可之食品添加物，業如前述，就本件新舊法律之比較適用，分述如下：
1、就食物添加未經中央主管機關許可添加物部分，係於102年6月19日修正公布之食品衛生管理法第49條第1項方有刑事處罰規定，在該次修正生效前之102年6月21日前，屬不罰之行為，其後經歷數次修正，刑度雖陸續加重，然集合犯（本件成立集合犯之理由，詳後述）屬實質上一罪，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度臺上字第5119號判決參照）。是本件被告自102年6月21日起至104年12月18日查獲止，添加硼砂於食品油麵而製造、販賣，屬集合犯之實質上一罪，其行為持續至103年12月10日食品安全衛生管理法修正公布後，其行為時之法律即為103年12月10日修正公布食品安全衛生管理法。
2、就販賣食品有毒或含有害人體健康之物質部分，在103年12月10日修正前，均需「致危害人體健康」方施以刑事處罰，而該次修正之立法理由為「修正增訂（第49條）第2項前段規定。按原條文第1項為抽象危險犯，第2項為實害犯，司法實務上雖常已證明犯罪行為人有違反第44條至第48條之1義務之行為，卻往往難以證明有致危害人體健康之結果，致重大食安事件，難以課予犯罪行為人第2項之罪責，爰在抽象危險犯與實害犯間，於原條文第2項前段增訂具體危險犯之處罰類型，即犯罪行為人有第44條至第48條之1情節重大足以危害人體健康之虞者…，至同條項後段則為實害犯，需以有實害發生始成立犯罪，刑度亦較第1項之抽象危險犯及第2項前段之具體危險犯為重。」，足見原49條第2項「有第44條至前條行為，致危害人體健康者」為實害犯，需以有實害發生始成立犯罪，本件並無證據證明有人因食用被告販賣之油麵損害身體健康，故在103年12月10日修正前亦不成立犯罪，在該次修正後則成立食品安全衛生管理法第49條第1項之罪，故此部分法律亦應適用103年12月10日修正公布食品安全衛生管理法。
3、綜上所述，本件應適用103年12月10日修正公布即現行之食品安全衛生管理法。
三、論罪說明：
(一)按食品安全衛生管理法第49條第1項後段之立法理由為「違規食品態樣眾多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第1項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則，爰於第1項後段增訂情節輕微者之處罰。查本案被告每日製造含有「硼砂」之油麵成品數量大約45臺斤，且以每臺斤油麵25元、或每包5臺斤80元之價格，對外銷售販賣，則被告實際販賣所得僅數百元不等，衡其製麵廠規模、生產數量及販賣所得等情形，均與屬大量營利之大型食品製造工廠有異，堪認情節輕微，故核被告所為，係犯食品安全衛生管理法第49條第1項後段有同法第15條第1項第3款、第10款行為而情節輕微罪。公訴意旨認被告係犯同條前段之罪，容有誤會，惟基本社會事實相同，應由本院予以變更起訴法條。被告於將有毒或有害人體健康物質，且未經中央主管機關許可之食品添加物「硼砂」添加於油麵而販賣，其販賣前之製造、加工、調配、包裝、運送、貯存等前階段行為，為其販賣行為之前階段行為，均不另論罪。
(二)被告自95年間起至102年6月20日所為，均不構成製造、販賣食品有毒或含有害人體健康之物質或食物添加未經中央主管機關許可添加物罪責，業如前述，自102年6月21日後符合食物添加未經中央主管機關許可添加物之處罰規定，於103年12月10日修正（於0月00日生效）後亦符合販賣食品有毒或含有害人體健康之物質之處罰規定，惟因被告屬集合犯，故自102年6月21日起至104年12月18日查獲止則構成現行食品安全衛生管理法第49條第1項有同法第15條第1項第3款、第10款行為而情節輕微罪，業如前述。查起訴書犯罪事實欄雖記載被告自95年間即開始添加硼砂於食品油麵而製造、販賣，但於證據並所犯法條欄中已明確記載於102年6月20日前之行為不符合刑事處罰要件，足見檢察官起訴之犯罪時間係自102年6月21日起至104年12月18日查獲止，與本院認定相同，並無不另為無罪諭知之必要。另102年6月21日至103年12月12日之間，雖因無證據證明有人因食用被告販賣之油麵損害身體健康而不構成製造、販賣食品有毒或含有害人體健康之物質之罪責，然檢察官所起訴者本為被告將「硼砂」添加於油麵而製造、販賣之行為，與本院認定之事實相同，故此僅屬法律適用之問題，惟本件因係集合犯而屬一行為，經新舊法比較之結果最終仍一體適用103年12月10日修正之規定，亦無就該段期間另予變更起訴法條之必要，附此敘明。
(三)另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。被告自102年6月21日起至104年12月18日止，多次販賣添加硼砂之油麵，客觀上具有反覆、延續實行之特徵，應依集合犯之包括一罪論處。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項、第300條，食品安全衛生管理法第15條第1項第3款、第10款、第49條第1項後段，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3第1項規定，並審酌被告為永豐製麵廠經營負責人，並從事麵條、水餃皮等製造及販賣多年，其身為製造及販賣業者，本應負把關之責，遵守國家法令及食品添加物相關之法令規範，以保障消費者食用安全及健康，被告卻在油麵製作過程中添加有害人體健康物質及未經中央主管機關許可之食品添加物「硼砂」，並販售予一般消費者食用，自應予非難；惟另考量被告犯罪後坦承犯行，態度良好，具有悔意，及其自陳未就學而不識字，家中有罹患糖尿病、中風而行走不便之丈夫及未出嫁之女兒，目前仍從事製麵工作之智識、家庭狀況暨兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準，且說明：被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好，其因一時短於思慮，誤觸刑典，經此偵審教訓，當知所警惕而無再犯之虞，原審綜合各情，認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。惟為強化被告之法治概念及使被告對自身行為有所警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款規定命被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。復就沒收部分詳予說明：①被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38-1至38-3、40-2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。
又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，故本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律，先予敘明。又105年6月22日修正公布並自105年6月24日施行之刑法施行法第10條之3第2項規定：
「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。觀其立法理由係因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，而刑法既已整體修正沒收規定，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用。據此，早於此次刑法沒收修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，已無獨立存在之必要，故增訂第二項明白揭示「後法優於前法」之原則，以杜適用法律之爭議。是依前揭說明，本案關於沒收之規定，自應回歸刑法，而不再適用食品安全衛生管理法第49條之1之規定，併此敘明。②本件扣案之硼砂（硼酸鈉）2包（共6.9公斤）、盛裝碗1個，均為被告所有供其犯本件違反食品安全衛生管理法所用之物，業經被告 陳明 在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。③按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文；再基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，從而犯罪所得自無扣除成本之必要。次按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2前段定有明文。查，本件並未扣得被告自102年6月21日起至104年12月18日止，販賣添加「硼砂」之油麵銷貨單據，茲依被告供述：其一天做一包麵粉，每天製造差不多45臺斤油麵，一臺斤賣25元，如果一次買5臺斤就算80元，過年期間才會休幾天等語（見本院卷審判筆錄第3頁、104年度他字第7665號卷第10頁反面至11頁、第33頁）。又被告雖未明確供陳其於過年期間之休業天數，惟本院依據臺灣社會一般商家之營業習慣，過年期間係以除夕日至年初四為停止營業期間，並以年初五為開工日，而據此認定被告所經營之永豐製麵廠於過年期間共休業5日（除夕至初四）。另再採以最有利被告之認定，以其每日均生產油麵量45臺斤計算其銷售量，以每5臺斤賣80元為其銷售價額，估算被告一日之銷售價額可達720元【計算式為:（45臺斤5臺斤）×80元＝720元】。另被告犯罪期間自102年6月21日起至104年12月18日止，營業期間共計901日【計算式為：102年6月21日起至102年12月31日止（計194日）；103年1月1日起至103年12月31日止（該年是平年，全年共365日，扣除5日《過年期間之休息日》，計360日）；104年1月1日起至104年12月18日止（該年係平年，全年共365日，扣除5日《過年期間之休息日》及13日《104年12月19日起至同年12月31日之非犯罪期間》，計347日），再相乘以被告每日之營業額720元，合計被告販賣所得為64萬8720元（901日×720元），並依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節甚詳，原判決主文欄諭知扣案之硼砂（硼酸鈉）2包（共6.9公斤）、盛裝碗1個，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣64萬8千720元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
五、駁回被告上訴之理由：
(一)被告上訴意旨除引用附件所載外，被告並陳稱略以：伊沒有做那麼多天，休息日比較多。伊每個禮拜一都有休息，以及清明節休息2到3天後改稱3天，以及九月重陽及七月半，及八月半，以及農曆過年休息比較多天。九月重陽伊休息2天，七月半休息3天，八月半休息3天，農曆過年從初一開始休息到初八共休息8天云云(見本院卷第22頁背面至第23頁)。
(二)按查：
1、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
2、查，本件原判決就如何量定被告上揭犯行之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。被告雖以上揭理由提起上訴，然查，被告於105年11月21日本院行準備程序時辯稱：伊除上開所述時間休息外，其餘沒有休息等語(見本院卷第23頁)，嗣於105年12月26日審理中又改口辯稱：「傳統市場年節時都會休息，我們每個禮拜日、一都有休息。」、「(（提示104年度他字第7665號卷第33頁及32頁反面，並告以要旨）檢察官問「妳每天做都沒有休息嗎？」妳答「沒有，過年期間才有休幾天。」；同卷第32頁背面，檢察官問「麵攤是否有休息？」妳答「沒有休息。」為何妳跟檢察官說如此？)有休息，怎麼沒有休息。」、「(那妳當時為何會跟檢察官說沒有休息？)有休息，怎麼會沒有休息，我甘有講安捏（臺語，我有這樣說嗎）。」云云(見本院卷第39頁正、背面)，核其所辯先後已有不一。
況查，經本院會同被告偵訊錄影光碟結果，被告確有為如與被告偵訊筆錄記載意旨相符之自白，被告於偵查中且確有向檢察官供稱：沒有休息，過年期間才會休幾天。為了生活沒辦法等語，且偵查中檢察官訊問被告完畢後，即請書記官當庭列印出筆錄內容，並交由一男子，由該男子看著列印出來的筆錄內容，幾乎逐字詳細以臺語唸筆錄內容給被告聽，期間被告多次以語氣「嘿」音，表示認同，最後該男子唸完筆錄全部內容後，還以臺語問被告這樣對嗎？被告馬上說，對，感謝法官，嗣後該男子即將該筆錄交給被告當庭簽名，被告於離開法庭前，還向檢察官鞠躬說，感謝檢察官等節，亦有本院勘驗筆錄在卷可憑(見本院卷第47頁至第48頁)，被告於原審判決後，始翻異前詞，就其營業之休息日乙節，改為如附件所示上訴理由、本院行準備程序及審理時所為之辯解，先後反覆不一，要係事後避重就輕之詞，尚難採信。又被告所經營之「永豐製麵廠」座落位址臺中市○區○○路○○巷○○號，非屬臺中市政府權管之公有零售市場，並無相關市場管理員資料提供乙節，有臺中市政府106年1月25日府授經市字第1060017279號函在卷可稽(見本院卷第45頁)，被告於本院審理中亦直承：「（提示臺中市政府106年1月25日函文）對於該函文之證據能力有無意見？)沒有意見，我們是私人的市場，不是市府的，但是我們的市場有跟市府的接在一起，而市政府沒有管理到我們這邊，所以我才說，管理員我不知道。」等語(見本院卷第48頁背面)，自難採為有利或不利於被告之認定，附此敘明。從而，被告提起上訴以上開理由指謫原判決所為沒收被告犯罪所得部分，顯然過高，顯有違誤云云，尚難憑採。又原審判決既已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度及沒收部分均詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，自應尊重原審科刑衡度之職權行使，被告請求從輕量刑，亦非可採。綜上所述，被告上訴意旨所陳尚無足取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國106年4月10日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官莊宇馨法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭榮峰中華民國106年4月10日附錄本案論罪科刑法條：
食品衛生管理法第15條食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：
一、變質或腐敗。
二、未成熟而有害人體健康。
三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。
四、染有病原性生物，或經流行病學調查認定屬造成食品中毒之病因。
五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。
六、受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量。
七、攙偽或假冒。
八、逾有效日期。
九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。
十、添加未經中央主管機關許可之添加物。前項第5款、第6款殘留農藥或動物用藥安全容許量及食品中原子塵或放射能污染安全容許量之標準，由中央主管機關會商相關機關定之。
第1項第3款有害人體健康之物質，包括雖非疫區而近十年內有發生牛海綿狀腦病或新型庫賈氏症病例之國家或地區牛隻之頭骨、腦、眼睛、脊髓、絞肉、內臟及其他相關產製品。
國內外之肉品及其他相關產製品，除依中央主管機關根據國人膳食習慣為風險評估所訂定安全容許標準者外，不得檢出乙型受體素。
國內外如發生因食用安全容許殘留乙型受體素肉品導致中毒案例時，應立即停止含乙型受體素之肉品進口；國內經確認有因食用致中毒之個案，政府應負照護責任，並協助向廠商請求損害賠償。
食品衛生管理法第49條有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第
1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣8百萬元以下罰金。
有第44條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金；致危害人體健康者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。因過失犯第
1項、第2項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6百萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1項至第3項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。
科罰金時，應審酌刑法第58條規定。
附件：(被告刑事聲明上訴暨上訴理由狀)