裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第954號刑事判決
裁判日期：民國103年09月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０三年度上訴字第九五四號上訴人即被告 陳政雄 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院一０二年度訴字第一二０六號中華民國一０三年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一０二年度偵字第九二二三號，移送併辦案號：一０二年度偵字第九九八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳政雄犯其判決書如附表一編號⒉之④、如附表一編號⒋之①、②所示叁次販賣第二級毒品罪與定應執行刑部分撤銷。
陳政雄犯本判決書如附表一編號⒉之④、如附表一編號⒋之①、②所示叁次販賣第二級毒品罪，分別處本判決書如附表一編號⒉之④、如附表一編號⒋之①、②宣告刑欄所示之刑。
其餘之上訴駁回。
陳政雄就上開第二項撤銷改判與第三項上訴駁回之主刑部分，應執行有期徒刑 伍年 陸月；多數從刑宣告，併執行之。
事實
一、陳政雄明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，亦係經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第二十二條第一項第一款所規範之禁藥，不得非法販賣、轉讓與持有，竟分別為下列犯行：
㈠陳政雄基於販賣毒品甲基 安非他 命犯意，以其所持用門號Ｏ
○○○─○○○○○○號行動電話與 李汶奇 所持用門號Ｏ九○○─○○○○○○號行動電話聯繫後，分別在如附表一編號⒈之①、②所示時間、地點，以如附表一編號⒈之①、②所示方式，分別販賣毒品 甲基安 非他命給李汶奇，並向李汶奇收取如附表一編號⒈所示販毒價款，以此方式，先後販賣毒品甲 基安非他 命給李汶奇二次（詳如附表一編號⒈之①、②所示）。
㈡陳政雄基於販賣毒品甲基非他命犯意，以其所持用門號Ｏ○
○○─○○○○○○號、Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話，與 黃照宇 所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話及使用號碼Ｏ○─0000000號公共電話聯繫後，在如附表一編號⒉之①至⑤所示時間、地點，以如附表一編號⒉之①至⑤所示方式，分別販賣毒品甲基安非他命給黃照宇，並向黃照宇收取如附表一編號⒉之①至⑤所示販毒價款，以此方式，先後販賣毒品甲基安非他命給黃照宇五次（詳如附表一編號⒉之①至⑤所示）。
㈢陳政雄基於販賣毒品甲基非他命犯意，以其所持用門號Ｏ○
○○─○○○○○○號行動電話與 黃福政 所持用門號0000－000000號行動電話聯繫後，在如附表一編號⒊之
①、②所示時間、地點，以如附表一編號⒊之①、②所示方式，先後販賣毒品甲基安非他命給黃福政，並向黃福政收取如附表一編號⒊之①、②所示販毒價款，以此方式，先後販賣毒品甲基安非他命給黃福政二次（詳如附一表編號⒊之①、②所示）。
㈣陳政雄基於販賣毒品甲基非他命犯意，以其所持用手機門號
Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話與 黃揚武 所持用手機門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話聯繫後，在如附表一編號⒋之①、②所示時間、地點，以如附表一編號⒋之①、②所示方式，先後販賣毒品甲基安非他命給黃揚武，如附表一編號⒋之①、②所示販毒價款則向黃揚武抵償欠款，以此方式，先後販賣毒品甲基安非他命給黃揚武二次（詳如附表一編號⒋之①、②所示）。
㈤陳政雄基於轉讓禁藥甲基安非他命犯意，以其所持用門號Ｏ
○○○─○○○○○○號行動電話與黃照宇所持用號碼Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話聯絡後，在如附表二編號⒈所示時間、地點，轉讓甲基安非他命給黃照宇一次（詳如附表二編號⒈所示）。
㈥陳政雄基於轉讓禁藥甲基安非他命犯意，以其所持用門號Ｏ
○○○─○○○○○○號行動電話與黃照宇所使用號碼00－0000000號公共電話聯絡後，在如附表二編號⒉之
①、②所示時間、地點，先後轉讓甲基安非他命給黃照宇二次（詳如附表二編號⒉之①、②所示）。
二、嗣經警循查獲，並扣得陳政雄所持用上揭門號行動電話二支，始悉上情；嗣陳政雄在偵查與原審法院審理中，就本案犯行為自白認罪。
三、案經彰化警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院九十六年度台上字第四三六五號裁判意旨可資參照）。查，證人黃揚武在警詢已就其親自經歷之本案經過供述甚明，嗣因保障被告陳政雄之對質權、詰問權及在場權，而於原審法院傳喚到庭結證受交互詰問，其所證與警詢所供固多屬相符，惟因黃揚武警詢迄原審法院審理之詰問，已有一段時日之隔，對其於部分警詢中能供述明確之細節，在原審法院審理中多表不復記憶，或因之用語有異，以致其於警詢所供各節未必全然於審理中再次完全證述呈現，而此等歧異部分，又係攸關本案被告是否成立販賣第二級毒品罪之重要證據之一，且黃揚武經原審法院交互詰問作證後，其警詢陳述具有特別可信性，且為證明被告犯罪行為之因果歷程所必要，是依上揭證據能力部分所述，其警詢時之陳述，仍得為本案證據方法。
二、次按通訊監察譯文，係依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具有文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（參照最高法院九十八年度台上字第五二七號判決意旨）。查被告所使用Ｏ○○○─○○○○○○號、Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話門號，係經臺灣臺中地方法院法官核發通訊監察書實施通訊監察、錄音，審酌該通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之規定，被告及被告之指定辯護人皆不爭執其證據能力，本院考量該通訊監察譯文並無不當取得之情形，復為本院事實認定之重要依據，認亦得作為證據使用。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦規定至明。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院在審判程序提示予檢察官、被告、暨被告之指定辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告，暨被告之指定辯護人對於本判決所引用之上開其他證據均表示沒有意見，復在本案言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依上揭法條意旨，得援為本案證據。至於，其餘所引用資以認定被告犯罪事實之非供述證據，並查無違反法定程序取得情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面規定，具有證據能力。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）陳政雄對伊被訴犯有本判決書如附表一編號⒈之①、②、編號⒉之①至③、⑤、編號⒊之
①、②、編號⒋之①、②所示十次販賣毒品甲基安非他命，及被訴犯有本判決書如附表二編號⒈、編號⒉之②所示二次轉讓禁藥之甲基安非他命犯行，在本院審理中為自白認罪，但否認犯有本判決書如附表一編號⒉之④所示販賣毒品甲基安非他命，與犯有本判決書如附表二編號⒉之①所示轉讓禁藥之甲基安非他命犯行，辯稱：一０二年十月十六日十八時三十三分與黃照宇電話通話後，是去買三個便當，並不是賣價款三千元毒品甲基安非他命給黃照宇；及一０二年十月一日上午，我人在龍井（台中市龍井區），不在彰化，沒有轉讓甲基安非他命給 黃照霖 等云云。被告之指定辯護人為被告辯護意旨略稱：「陳政雄就被訴犯販賣毒品甲基安非他命犯行，大都已坦承犯罪，就一０二年十月十六日與一０二年十月一日，有無販賣、轉讓毒品甲基安非他命給黃照宇、黃照霖二人部分，陳政雄改否認犯罪，請鈞院予以詳查。又陳政雄並非販賣毒品大毒梟，且本身有正常工作，同儕知道陳政雄有施用毒品甲基安非他命，才向陳政雄取得，雖然不符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定，仍請從輕予以量刑。」等語。
二、經查：被告就伊被訴犯有本判決書如附表一所示十一次販賣毒品甲基安非他命，與犯有本判決如附表二所示三次轉讓禁藥之甲基安非他命各罪，已在原審法院審理中為自白認罪，被告並在本院審理中就伊犯本判決書如附表一編號⒈之①、②、編號⒉之①至③、⑤、編號⒊之①、②、編號⒋之①、②所示十次販賣毒品甲基安非他命，及被訴犯有本判決書如附表二編號⒈、編號⒉之②所示二次轉讓禁藥之甲基安非他命各罪為自白認罪。而被告在原審法院審理中就本案被訴犯罪所為自白認罪，核與證人 周宜蓁 、及本判決書如附表一、二所示證人李汶奇、黃照宇、黃照霖、黃福政、黃揚武分別在警詢、及偵查中證述情節相符（一０二年度他字第一九三八號〔下稱他字卷〕偵查卷第七頁至第十一頁、第十九頁至第二十頁、第二三頁至第三七頁背面、第四九頁至第五十頁、第五二頁至第五六頁、第六七頁至第六八頁、第七十頁至第七四頁、第八五頁至第八七頁、第八九頁至第九四頁、第一０五頁至第一０六頁，一０二年度偵字第九二二三號〔下稱第九二二三號偵查卷〕偵查卷第十六頁至第三十頁、第四七頁至第五二頁、第六九頁至第七三頁、第九四頁至第九八頁、第一二七頁至第一二八頁，一０二年度偵字第九九八四號〔下稱第九九八四號偵查卷〕偵查卷第八頁至第十二頁、第四三頁至第四五頁、第四八頁至第五十頁），並有卷附通訊監察譯文、通訊監察書暨電話附表、手機照片、現場蒐證照片、彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、黃揚武所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話雙方通聯紀錄、被告所持用門號Ｏ○○○─○○○○○○號、Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（原審卷第三一頁、第三四頁、第三五頁至第三六頁背面、第四五頁至第五十頁、第九一頁至第一四三頁，他字偵查卷第十三頁至第十七頁、第三九頁至第四六頁之一頁、第五八頁至第六十頁、第六二頁及其背面、第六四頁、第八一頁、第八三頁、第一０三頁、第一六八頁、第一六九頁、第一八二頁、第七七頁至第七九頁、第九六頁至第一０一頁、第一０九頁至第一五九頁，第九二二三號偵查卷第三二頁至第四二頁、第五四頁至第六十頁、第四四頁、第六三頁、第八八頁、第一０四頁、第一四二頁、第一四三頁、第一四六頁、第一四七頁、第七五頁至第八二頁、第一００頁至第一０二頁、第一一四頁至第一二０頁背面，第九九八四號偵查卷第十五頁至第十八頁、第二一頁、第二五頁至第二八頁）；復有被告所持用行動電話三支（含Ｏ○○○─○○○○○○號、Ｏ○○○─○○○○○○號、Ｏ○○○─○○○○○三號ＳＩＭ卡三枚）可資佐證。而被告在本院審理中雖否認犯有本判決書如表一編號⒉之④所示販賣毒品甲基安非他命，與犯有本判決書如附表二編號⒉之①所示轉讓禁藥之甲基安非他命之二罪，然此二部分犯罪事實，已據本判決書如附表一編號⒉之④所示購買毒品甲基安非他命之黃照宇，與本判決書如附表二編號⒉之①所示受讓禁藥甲基安非他命之黃照霖二人分別指證明確，被告就上開二次犯罪並在原審法院審理中為自白認罪，就犯本判決書如附表一編號⒉之④所示販賣毒品甲基安非他命給黃照宇犯罪，更在本院一０三年七月七日九時二十分行準備程序中為自白認罪；又被告所辯稱本判決書如附表二編號⒉之①所示一０二年十月一日上午， 伊人 在龍井（台中市龍井區），不在彰化，無法轉讓甲基安非他命給黃照宇云云，而依據卷附被告與黃照霖在一０二年十月一日八時三十二分通訊監察譯文，被告通話時基地臺位置固然是在台中市龍井區，然被告在當日十三時十四分許與黃照霖通話時，被告通話基地臺位置已是在「彰化縣○○鎮○○街」，此有附在原審卷第五十頁之被告所持用Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話通聯紀錄在卷可查，復與黃照霖歷次證稱於被告在彰化縣○○鎮○○路○○號四樓之七租屋處受讓被告所轉讓禁藥甲基安非他命乙節相吻合，黃照霖證稱在本判決書如附表二編號⒉之①所示時間、地點，自被告處受讓禁藥之甲基安非他命等語，自屬可信；是被告在本院審理中辯稱：一０二年十月十六日十八時三十三分與黃照宇電話通話後，是去買三個便當，並不是賣價款三千元毒品甲基安非他命給黃照宇；一０二年十月一日上午，我人在龍井（台中市龍井區），不在彰化，沒有轉讓甲基安非他命給黃照宇等云云，被告事後翻異前詞，否認有上開二部分被訴犯行，顯是畏罪避就之詞，不足以採信。被告就本案被訴犯罪在原審法院審理中所為自白認罪，核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪之依據。
三、又查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者均科以重度刑責。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供甲基安非他命給他人之可能。況本判決書如附表一「販賣對象」欄所示之人，與被告間並非故舊，又無特殊親屬情誼，倘非有利可圖，被告並無平白費時、費力交付毒品甲基安非他命給本判決書如附表一「販賣對象」欄所示之人之可能。是被告就本判決書如附表一所示十一次販賣毒品甲基安非他命犯行，主觀上確有營利販賣意圖，要無疑義。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，本案被告有本判決書如附表一所示十一次販賣毒品甲基安非他命、犯本判決書如附表二所示三次轉讓禁藥之甲基安非他命被訴犯行，堪為認定，各應依法予以論科。
五㈠核被告就本判決書如附表一所示十一次犯行，各是犯毒品危
害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。且按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條第一項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷（最高法院九十七年度台上字第三四九０號判決意旨參照）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院九十四年度台上字第七０二一號、九十六年度台上字第三五八二號、九十七年度台非字第三九七號判決參照。），是被告就本判決書如附表二所示三次轉讓甲基安非他命行為，因無證據足認被告所轉讓甲基安非他命數量已達毒品危害防制條例第八條第六項所定公告之淨重十公克以上，故核被告就本判決書如附表二所示三次犯行，各是犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。被告販賣毒品甲基安非他命、轉讓禁藥之甲基安非他命前持有毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣、或轉讓高度犯行所吸收，各不另論罪。被告犯本判決書如附表一所示十一次販賣第二級毒品、犯本判決書如附表二所示三次轉讓禁藥各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈡⒈按毒品危害防制條例第十七條第二項關於自白販賣毒品犯
行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。又該規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第九十五條第一款、第六十六條分別定有明文。而上開規定，依同法第一００條之二於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院一００年度台上字第三六九二號、一０二年度台上字第四五三九號判決要旨參照）。
⒉被告犯本判決書如附表一所示十一次販賣級毒品甲基安非他
命犯行，在原審法院審理中坦承犯罪（在本院審理中則坦承部分犯罪，如上開所述）。然被告在警詢中僅坦承曾經轉讓甲基安非他命給李汶奇、黃揚武、及黃照宇（第九二二三號偵查卷第七頁至第八頁），在檢察官偵查中則承認有轉讓毒品給黃揚武（第九二二三號偵查卷第一二四頁），是被告在偵查中對於有無販賣毒品甲基安非他命給他人施用以牟利之營利意圖、及販賣毒品甲基安非他命行為此節否認犯行（第九二二三號偵查卷第八頁背面、第一二四頁），核與上揭最高法院判決所接櫫自白要旨有間，難以依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，就被告犯本判決書如附表一所示十一次販賣第二級毒品犯行予以減輕其刑。至於被告在原審法院審理中之選任辯護人在原審法院審理中雖以：檢察官在起訴前未就本案犯罪事實進行偵訊形同未曾給予被告自白機會，主張本案仍有上揭規定適用等語，惟既然被告在警詢及偵查中接受詢問時已否認犯有本判決書如附表一所示十一次販賣第二級毒品罪，在警詢與偵查中並非未曾給被告自白機會，自無適用上開規定予以減輕其刑。
㈢復按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適
用，行為人既應優先適用藥事法第八十三條第一項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地（最高法院九十九年度台上字第一三六七號、第二四七六號判決意旨參照）。是本件被告就犯本判決書如附表二所示三次轉讓禁藥之甲基安非他命犯行，雖在偵查與法院審理中自白犯罪，然被告此部分犯行既論以藥事法第八十三條第一項之罪，自無從割裂而適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定，附此敘明。
六、又按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告犯本判決書如附表一所示販賣第二級毒品罪，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予以非難，然被告販賣毒品甲基安非他命對象僅李汶奇、黃照宇、黃福政、黃揚武四人，實際販賣毒品甲基安非他命獲利非鉅，屬於小額交易情況，犯罪情節顯非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品大毒梟而言，對於社會治安及國民健康危害顯然較小，且被告犯本判決書如附表一所示各次販賣第二級毒品罪情節並不符毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定，然被告自羈押後迄移審法院期間，檢察官未再於偵查中提訊被告，被告在原審法院接押庭訊中即坦承大部分犯行，嗣後在原審法院行準備程序及審理中坦承全部犯罪，再於本院審理中坦承大部分犯罪，顯見被告並無刻意矢口否認犯罪以浪費司法資源，綜此情節，被告犯本判決書如附表二所示十一次販賣第二級毒品罪倘處以法定本刑之最低刑度即七年以上有期徒刑，認該法定刑仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告就本判決書如附表一所示十一次販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於該罪法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，對被告犯本判決書如附表一所示十一次販賣第二級毒品犯行，各予酌量減輕其刑。
七、原審判決，以被告犯其判決書如附表一所示十一次販賣第二級毒品罪，以被告犯其判決書如附表二所示三次轉讓禁藥罪，事證明確，並認被告犯其判決書如附表一所示十一次販賣第二級毒品罪，在客觀上顯可憫恕，引據刑法第五十九條規定予以酌減其刑；原審判決再審酌毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣與轉讓毒品行為情節尤重，為法所不容而嚴格取締，被告明知毒品甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品甲基安非他命管道，戕害國民身心健康，及被告在犯罪後於法院審理中坦承犯行，知所悔悟，犯後態度尚稱良好，且被告販買毒品不法所得非鉅，兼衡被告為高中畢業智識程度，誤以為施用毒品得以提高專注力以利駕駛車輛，進而販賣毒品以牟求少量施用利益，暨被告經濟狀況等一切情狀，就被告犯其判決書如附表一所示十一次販賣第二級毒品罪，分別量處有期徒刑三年七月、三年七月、三年八月、三年八月、三年八月、三年八月、三年八月、三年七月、三年七月、三年七月、三年八月，就被告犯其判決書所示三次轉讓禁藥罪，分別量處有期徒刑五月、五月、五月。其中原審判決就被告犯其判決書如附表一編號⒈之①、②、編號⒉之①至③、⑤、編號⒊之①、②所示八次販賣第二級毒品，與犯其判決書如附表二所示三次轉讓禁藥罪之認定，並無違誤，再審酌上開情節，為上述刑之量定，乃屬妥適，並無量刑輕重失據之不當。惟查：被告犯原審判決如附表一編號⒉之④所示販賣第二級毒品罪所使用之行動電話，應是內置Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ卡之行動電話，原審就被告其判決書如附表一編號⒉之④所示販賣第二級毒品罪，認定被告是以內置Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ卡之行動電話為販毒連絡工具，並將之在被告此次販賣第二級毒品罪中予以宣告沒收之，自屬有誤。又被告犯原審判決書如附表一編號⒋之①、②所示二次販賣第二級毒品罪，是以販毒價款抵銷向對黃揚武欠款，此已據被告與黃揚武二人分別供述、指證在卷，既是抵銷債務之財產上利益，並未因此取得財物，自不在毒品危害防制條例第十九條第一項規定應沒收之物之列（最高法院八十九年度台上字第一二四四號裁判意旨參照），原審就被告犯其判決書如附表一編號⒋之①、②所示二次販賣第二級毒品罪，以被告向黃揚武所「抵償」之債務認定為被告因犯罪所得財物，進而予以諭知沒收之，及如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之，亦非有當。被告以否認犯本判決書如附表一編號⒉之④所示販賣第二級毒品、與如附表二編號⒉之①所示轉讓禁藥罪，暨請求本院就伊其餘犯罪再予減輕其刑為由提起上訴；此查，被告確犯有本判決書如附表一編號⒉之④所示販賣第二級毒品、與如附表二編號⒉之①所示轉讓禁藥罪，已如上開理由所述，被告否認此二次犯罪，並無可採，且按「刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年台上字第六六九六號判例意旨參照）。」，原審判決就被告本案被訴犯罪審酌上述情節，為上述刑之量定，乃具體參酌刑法第五十七條各款所列事項，而為刑之量定，並無量刑輕重失據之不當，被告請求本院就伊其餘犯罪再予以減輕其刑，亦無理由。惟原審判決既有上述疏誤之處，自應由本院將原判決關於被告犯其判決書如附表一編號⒉之④、如附表一編號⒋之①、②所示三次販賣第二級毒品罪與定應執行刑部分予以撤銷，就被告犯本判決書如附表一編號⒉之④、如附表一編號⒋之①、②所示三次販賣第二級毒品罪，分別處本判決書如附表一編號⒉之④、如附表一編號⒋之①、②宣告刑欄所示之刑，並駁回被告其餘之上訴，再就被告經本院為撤銷改判與上訴駁回之主刑部分，定應執行有期徒刑五年六月；多數從刑宣告，併執行之，資為懲儆。
八㈠按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。次按毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨參照）。另「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。
㈡又按毒品危害防制條例第十九條第一項係規定沒收因犯罪（
（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。本件依原判決認定之事實，上訴人係因積欠「ＯＯ」港幣六萬元之債務，而與「ＯＯ」謀議來台運輸第一級毒品海洛因，上訴人則因此而可獲得「抵銷所積欠之六萬元港幣債務」等情。如果無訛，依此事實，上訴人之來台為「ＯＯ」運輸毒品，僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物（「ＯＯ」另給予上訴人在台之生活費用新台幣二萬元部分，始為其因犯罪所得之財物），自不在該條項規定應沒收之列，原審仍依該條項諭知沒收，自有未當（最高法院八十九年度台上字第一二四四號刑事裁判意旨）。
㈢經查：
⒈扣案內置門號Ｏ○○○─○○○○○○號、Ｏ○○○─○○
○○○○號行動電話二支（含ＳＩＭ卡二枚），為被告所有，業據被告在原審法院訊問中供述明確（原審卷第一九二頁），且是分別供被告犯本判決書如附表一所示販賣第二級毒品罪使用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別在被告犯本判決書如附表一所示各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收之，且該行動電話已扣案，即得就實物執行沒收，並無不能沒收而須追徵其價額之問題。另被告所使用內置門號Ｏ○○○─○○○○○○號行動電話一支，並是供被告犯本判決書如附表二所示各次轉讓禁藥罪使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，分別在被告犯本判決書如附表二所示各次轉讓禁藥罪項下諭知沒收之。
⒉又被告犯本判決書如附表一所示各次販賣第二級毒品罪之犯
罪所得（各詳如本判決書如附表一所示），均未扣案，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定分別諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊至於扣案被告所有現金一萬元、夾鏈袋一包、及周宜蓁所有
現金一萬三千三百元，均非供被告犯本判決書如附表一、二所示犯罪所使用、或所得之物，亦不另為沒收之宣告。
九、至於原審在其判決書如附表一編號⒈之①內贅載「三十二分」，與在其判決書如附表一編號⒉之①將「十七日」誤載為「十七分」，及在據上論斷欄內漏載「刑法第五十九條」等三部分，已經本院予以更正，且此並不影響及判決之認定，爰不另作為撤銷原審判決之理由，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國103年9月23日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國103年9月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬─────┬────┬─────┬───────────────┐│編號│販賣對象│犯罪時間（│交易地點│販賣毒品之│宣告刑││││即下列電話││種類、數量│││││聯繫之通聯││及金額（新│││││時間後之某││臺幣）│││││時）││││├──┼────┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│⒈│李汶奇│①一０二年│陳政雄位│甲基安非他│原審之宣告刑：││││九月六日│在彰化縣│命，一千元│陳政雄犯販賣第二級毒品罪，處有││││一時三十│員 林鎮新 ││期徒刑叁年柒月。未扣案犯販賣第││││分、三十│生路三五││二級毒品罪之犯罪所得新臺幣壹仟││││三分、九│號四樓之││元沒收之，如全部或一部不能沒收││││時七分、│七租屋處││時，以其財產抵償之；扣案含門號││││三十七分│││Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ││││許│││卡之行動電話壹支，沒收之。││││││││││││││本院之宣告刑：│││││││上訴駁回。││││││││││├─────┤├─────┼───────────────┤│││②一０二年││甲基安非他│原審之宣告刑：││││十月十日││命，一千元│陳政雄犯販賣第二級毒品罪，處有││││三時三分│││期徒刑叁年柒月。未扣案犯販賣第││││、二十分│││二級毒品罪之犯罪所得新臺幣壹仟││││許│││元沒收之，如全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之；扣案含門號│││││││Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ│││││││卡之行動電話壹支，沒收之。││││││││││││││本院之宣告刑：│││││││上訴駁回。││││││││├──┼────┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│⒉│黃照宇│①一０二年│彰化縣員│甲基安非他│原審之宣告刑：││││九月十七│林鎮「大│命，二千元│陳政雄犯販賣第二級毒品罪，處有││││日十八時│潤發」大││期徒刑叁年捌月。未扣案犯販賣第││││五十六分│賣場旁之││二級毒品罪之犯罪所得新臺幣貳仟││││、十九時│「礦大加││元沒收之，如全部或一部不能沒收││││五十八分│油站」││時，以其財產抵償之；扣案含門號││││許│││Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ│││││││卡之行動電話壹支，沒收之。││││││││││││││本院之宣告刑：│││││││上訴駁回。││││││││││├─────┼────┼─────┼───────────────┤│││②一０二年│陳政雄上│甲基安非他│原審之宣告刑：││││九月二十│揭租屋處│命，三千元│陳政雄犯販賣第二級毒品罪，處有││││九日二十│││期徒刑叁年捌月。未扣案犯販賣第││││時十九分│││二級毒品罪之犯罪所得新臺幣叁仟││││、二十一│││元沒收之，如全部或一部不能沒收││││時二十五│││時，以其財產抵償之；扣案含門號││││分許│││Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ│││││││卡之行動電話壹支，沒收之。││││││││││││││本院之宣告刑：│││││││上訴駁回。││││││││││├─────┼────┼─────┼───────────────┤│││③一０二年│彰化縣員│甲基安非他│原審之宣告刑：││││十月九日│林鎮「大│命，二千元│陳政雄犯販賣第二級毒品罪，處有││││十七時四│潤發」大││期徒刑叁年捌月。未扣案犯販賣第││││分、十八│賣場旁之││二級毒品罪之犯罪所得新臺幣貳仟││││時三十五│「礦大加││元沒收之，如全部或一部不能沒收││││分、四十│油站」││時，以其財產抵償之；扣案含門號││││九分許│││Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ│││││││卡之行動電話壹支，沒收之。││││││││││││││本院之宣告刑：│││││││上訴駁回。││││││││││├─────┼────┼─────┼───────────────┤│││④一０二年│彰化縣員│甲基安非他│陳政雄犯販賣第二級毒品罪，處有││││十月十六│林鎮「大│命，三千元│期徒刑叁年捌月。未扣案犯販賣第││││日十八時│潤發」大││二級毒品罪之犯罪所得新臺幣叁仟││││三十三分│賣場旁之││元沒收之，如全部或一部不能沒收││││許│「礦大加││時，以其財產抵償之；扣案含門號│││││油站」││Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ│││││││卡之行動電話壹支，沒收之。│││││││〔撤銷改判〕│││├─────┼────┼─────┼───────────────┤│││⑤一０二年│陳政雄上│甲基安非他│原審之宣告刑：││││十一月一│揭租屋處│命，一千五│陳政雄犯販賣第二級毒品罪，處有││││日二十三││百元│期徒刑叁年捌月。未扣案犯販賣第││││時三十五│││二級毒品罪之犯罪所得新臺幣壹仟││││分、十一│││伍佰元沒收之，如全部或一部不能││││月二日一│││沒收時，以其財產抵償之；扣案含││││時十八分│││門號Ｏ○○○─○○○○○○號Ｓ││││、五十五│││ＩＭ卡之行動電話壹支，沒收之。││││分許││││││││││本院之宣告刑：│││││││上訴駁回。││││││││├──┼────┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│⒊│黃福政│①一０二年│陳政雄上│甲基安非他│原審之宣告刑：││││九月六日│揭租屋處│命，五百元│陳政雄犯販賣第二級毒品罪，處有││││九時三十│││期徒刑叁年柒月。未扣案犯販賣第││││一分、四│││二級毒品罪之犯罪所得新臺幣伍佰││││十二分許│││元沒收之，如全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之；扣案含門號│││││││Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ│││││││卡之行動電話壹支，沒收之。││││││││││││││本院之宣告刑：│││││││上訴駁回。││││││││││├─────┤├─────┼───────────────┤│││②一０二年││甲基安非他│原審之宣告刑：││││九月十一││命，五百元│陳政雄犯販賣第二級毒品罪，處有││││日二十時│││期徒刑叁年柒月。未扣案犯販賣第││││四十二分│││二級毒品罪之犯罪所得新臺幣伍佰││││、五十八│││元沒收之，如全部或一部不能沒收││││分許│││時，以其財產抵償之；扣案含門號│││││││Ｏ○○○─○○○○○○號ＳＩＭ│││││││卡之行動電話壹支，沒收之。││││││││││││││本院之宣告刑：│││││││上訴駁回。││││││││├──┼────┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│⒋│黃揚武│①一０二年│陳政雄上│甲基安非他│陳政雄犯販賣第二級毒品罪，處有││││九月六日│揭租屋處│命，一千元│期徒刑叁年柒月。扣案含門號Ｏ九││││二十一時││；陳政雄以│00－000000號ＳＩＭ卡之││││十三分、││毒品抵償前│行動電話壹支，沒收之。││││二十三分││所積欠債務│〔撤銷改判〕││││許││││││├─────┤├─────┼───────────────┤│││②一０二年││甲基安非他│陳政雄犯販賣第二級毒品罪，處有││││九月二十││命，一千元│期徒刑叁年捌月。扣案含門號Ｏ九││││七日十一││；陳政雄以│00－000000號ＳＩＭ卡之││││時四十三││毒品抵償前│行動電話壹支，沒收之。││││分、十二││所積欠債務│〔撤銷改判〕││││時二十七│││││││分、十七│││││││時二十六│││││││分許││││└──┴────┴─────┴────┴─────┴───────────────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬────┬─────┬───────────────┐│編號│轉讓對象│犯罪時間（│轉讓地點│轉讓毒品之│宣告刑││││即下列電話││種類及數量│││││聯繫之通聯│││││││時間後之某│││││││時）││││├──┼────┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│⒈│黃照宇│一Ｏ二年十│陳政雄上│甲基安非他│原審之宣告刑：││││月十三日二│揭租屋處│命一包，淨│陳政雄明知為禁藥而轉讓，處有期││││十一時五十││重未達十公│徒刑伍月。扣案含門號Ｏ九八一－││││四分、二十││克以上│○○○○○○號ＳＩＭ卡之行動電││││三時三十六│││話壹支，沒收之。││││分許││││││││││本院之宣告刑：│││││││上訴駁回。││││││││├──┼────┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│⒉│黃照霖│①一０二年│陳政雄上│甲基安非他│原審之宣告刑：││││十月一日八│揭租屋處│命僅供施用│陳政雄明知為禁藥而轉讓，處有期││││時三十二分││一、二口之│徒刑伍月。扣案含門號Ｏ九八一－││││、十三時十││數量，淨重│○○○○○○號ＳＩＭ卡之行動電││││四分許││未達十公克│話壹支，沒收之。││││││以上││││││││本院之宣告刑：│││││││上訴駁回。││││││││││├─────┤├─────┼───────────────┤│││②一０二年││甲基安非他│原審之宣告刑：││││十月十三日││命僅供施用│陳政雄明知為禁藥而轉讓，處有期││││十九時三十││二、三口之│徒刑伍月。扣案含門號Ｏ九八一－││││分、三十八││數量，淨重│○○○○○○號ＳＩＭ卡之行動電││││分、四十一││未達十公克│話壹支，沒收之。││││分許││以上││││││││本院之宣告刑：│││││││上訴駁回。││││││││└──┴────┴─────┴────┴─────┴───────────────┘