臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第389號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院105年上訴字第389號刑事判決

裁判日期：民國105年10月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第389號上訴人即被告葉 晉宏 指定辯護人義務辯護人 陳忠勝 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
104年度訴字第709號，中華民國105年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第14263號、第17834號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表一編號1、3至11所示販賣第三級毒品罪暨定執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號1、3至11所示販賣第三級毒品罪，共拾罪，各處如附表一編號1、3至11主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年。
扣案第三級毒品愷他命壹包（含包裝之夾鏈袋壹個，驗餘淨重肆點壹柒玖公克）、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得合計新臺幣柒仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、甲○○明知Ketamine（愷他命）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，猶基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話1支供為毒品交易聯絡工具，於民國104年1月23日至
104年6月5日，在高雄市○○區○○○路及博愛路口附近之「燒肉屋」停車場等處，以新臺幣（下同）400元至1,000元不等之價格，販賣愷他命予何 信宏 4次、 鄭光 棨4次、 盧以 淳1次、綽號「美國」之成年男子（ 盧以淳 之友人）1次，並完成交易收取價金（各次交易時間、地點、聯絡方式、毒品數量、價格，均詳如附表一編號1、3至11所示）。 嗣經警 對甲○○所有之0000000000號行動電話實施通訊監察，並於104年6月5日15時許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在高雄市○○區○○○路○○○號「OneMore」建案工地旁對甲○○實施搜索，並扣得甲○○所有愷他命1包（含包裝之夾鏈袋1個，驗前淨重4.19公克、驗後淨重
4.179公克）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡
1枚、行動電話序號：000000000000000號）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠上訴人即被告甲○○及其辯護人均爭執證人 何信宏 、 鄭光棨
、盧以淳警詢陳述之證據能力；而證人何信宏、鄭光棨、盧以淳就其等是否向被告甲○○購買愷他命一節，於警詢就購買毒品之數量、時間、地點、金額等交易過程均為詳細陳述，而於原審交互詰問時，則均有記憶模糊，就若干問題尚須提示警詢、偵訊筆錄方能確認等情形，可認其等之證詞，已有因記憶模糊而前後陳述不符之情形。本院審酌：
⒈按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
⒉證人何信宏、鄭光棨、盧以淳於104年6月5日接受警詢，係
屬法定程序，其等警詢筆錄末段均記載「筆錄是否出於你自由意識下陳述？警方詢問過程有無不正當方式向你取供？」等語，其等均答以「是（出於自由意識）。沒有（不正當方式取供）」等語，並均表示「希望出庭不要和甲○○對質」等語，復親自簽名（見警卷第48頁反面-49、86頁反面-
87、70頁反面-71頁），而同份筆錄亦各記載何信宏、鄭光棨、盧以淳自白施用愷他命情事，衡情，何信宏、鄭光棨、盧以淳當無違反自由意志而為不利於己或誣指他人陳述之必要；且何信宏、鄭光棨、盧以淳於偵訊、原審訊問時，均未曾為警詢陳述係非出於自由意志所為之證述，並於原審均明確證稱：「我警詢、偵訊是照實講」等語（見104訴709號卷《下稱原審卷》第77-78、96-97、113頁）；又參酌何信宏、鄭光棨、盧以淳之社會歷練（均已成年）、與被告甲○○僅為朋友關係，其等於案發之初接受警詢，當較少外力不當干擾及事後利益權衡，相較於其等在原審接受訊問時，尚需面對被告甲○○，心理壓力自較警詢為重，其等警詢陳述自具有較可信之特別情況；再者，何信宏、鄭光棨、盧以淳警詢陳述，復為證明被告甲○○本件犯罪事實之存否所必要。是應認證人何信宏、鄭光棨、盧以淳警詢陳述，均具證據能力。
㈡本判決理由所援用之其他證據資料，上訴人即被告甲○○、
辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第54-57頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是應認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具證據能力。
二、實體部分㈠訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告） 固坦 認持用門號0000
000000號行動電話，並有於如附表一編號1、3至8、10、11所示時間與證人何信宏、鄭光棨、盧以淳通話，及有於如附表一編號1、3至11所所示時地與何信宏、鄭光棨、盧以淳、綽號「美國」之成年男子見面等事實，惟矢口否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：「我在警詢、偵訊、羈押訊問有承認販賣愷他命，是因為我小時候有被警察打，還留有之前的陰影，才會承認；我與何信宏、鄭光棨有工作、金錢糾紛，與盧以淳有金錢及感情糾紛，他們所述不實在」云云。
㈡經查：
⒈證人何信宏、鄭光棨、盧以淳就本案之證述⑴證人何信宏就其於如附表一編號1、3至5所示時間與被告
通聯後，分別於附表一編號1、3至5所示時地，各以500元、400元、400元、500元之價格向被告購買愷他命共4次之事實，均據其於警詢、偵訊、原審一再指述在卷（見警卷第46-47頁，104偵14263號卷《下稱偵一卷》第6-7頁，原審卷第78-81、83-84、92-94頁）；並有如附表一編號1、3至5所示通聯譯文在卷可憑（見警卷第9頁反面、
10、12、47頁反面）。⑵證人鄭光棨就其於如附表一編號6至8所示時間與被告通聯
後，分別於附表一編號6至9所示時地，各以1,000元、1,000元、1,000元、800元之價格向被告購買愷他命共4次之事實，均據其於警詢、偵訊、原審一再指述在卷（見警卷第84-86頁，偵一卷第8-9頁，原審卷第97-104、110-
111頁）；並有如附表一編號6至8所示通聯譯文在卷可憑（見警卷第17頁）。至於證人鄭光棨於原審雖就如附表一編號6、7、9各次購買毒品之金額，因記憶模糊而有證述不清之情形（見原審卷第99、101、104頁），然經原審提示其警詢、偵訊筆錄後，仍為同於警詢、偵訊所述，就購毒情節並無重大不同之處，併此說明。
⑶證人盧以淳就其於如附表一編號10、11所示時間與被告通聯
後，於附表一編號10所示時地，以800元之價格向被告購買愷他命1次，及於附表一編號11所示時地，帶同綽號「美國」之成年男子與被告見面，由綽號「美國」之成年男子以
800元之價格向被告購買愷他命1次之事實，均據其於警詢、偵訊一再指述在卷（見警卷第68-69頁，偵一卷第9-10頁）；並有如附表一編號10、11所示通聯譯文在卷可憑（見警卷第15頁）。
⒉被告固以前詞置辯。惟本院審酌：
⑴被告上開辯解，是否可信？①被告辯稱：「因少年時遭警毆打留有陰影，始於警詢、偵訊
、羈押訊問承認販毒犯行」云云。惟被告所謂「少年時遭警毆打留有陰影」云云，已無從查證，而依被告於原審、本院供承：「他們的筆錄有符合我當時說出的意思，警察沒有對我強暴脅迫」（見原審卷第42頁）、「當天警察沒有要打我」（見本院卷第44頁）等語，亦顯示被告並未爭執警詢筆錄之任意性及記載之正確性；且由被告就如附表一編號6至9所示4次犯行，於警詢回答：「我只記得販賣3次愷他命給鄭光棨（即附表一編號7至9），而且我是2月初才有販賣毒品愷他命。其中一次是今日即104年6月5日中午，他以
800元之代價向我購得愷他命1小包（約0.8公克）」等語（見警卷第5頁反面-6頁），嗣於偵訊中經檢察官再次確認各別犯行，始坦承有於附表一編號6所示時地販賣愷他命予證人鄭光棨等情（見偵一卷第17頁），顯見被告對於員警詢問之問題並非照單全收，而是憑當下記憶回答；又販賣毒品乃國家嚴查之重罪，每次犯行所遭受之刑罰非輕，1次、多次犯行之差別可能差距數年有期徒刑，而被告接受警詢、偵訊時，員警、檢察官並非概括詢問被告有無從事販賣第三級毒品犯行，而是依如附表一編號1、3至11所示犯罪事實逐一詢問被告，被告逐一坦認犯罪事實（見警卷第2-6頁，偵一卷第16-18頁），被告再於原審羈押訊問時，亦表示：「我都願意認罪，我都照實講，有把上游供出來，筆錄內都有記載」等語（見104聲羈370號卷《下稱聲羈卷》第7頁），則以被告已成年、具高中肄業學歷、有工作經驗，其豈有自行胡亂猜測可能會被打，而承認高達10次販毒犯行，自陷販毒重罪之理？再者，被告自承於104年6月5日為警查獲當日，於8時許即至工地工作，工作內容為檢視消防設備圖面、指揮監督其他人去施工，直至為警獲前都在工作等情（見原審卷第173頁），而其於同日或翌日警詢、偵訊、原審羈押訊問時，亦都能針對問題作答，自難認被告有何因施用毒品而精神狀況不佳或表達不清楚，致誤為自白之情事。
②被告另辯稱：「我與何信宏、鄭光棨、盧以淳有工作、金錢
或感情糾紛」云云。惟被告於證人何信宏、鄭光棨、盧以淳在原審作證，對證人何信宏、鄭光棨、盧以淳之證言表示意見時，均未陳稱其與該3位證人有工作、金錢或感情糾紛（見原審卷第94-95、111、123頁），殆於本院始為上開辯解，是否可信，已非無疑；且證人何信宏、鄭光棨於原審分別明確證稱：「（原審審判長問：你從案發直到現在，跟被告之間有無不愉快造成你有可能故意陷害他的情形？）（證人何信宏）沒有」（見原審卷第94頁）、「（原審審判長問：你跟被告之間有無不愉快過節而故意講話陷害被告？）（證人鄭光棨）我沒有講話陷害他，我都實話實說，我跟被告之間沒有過節」（見原審卷第111頁）等語，而證人盧以淳亦從未提及與被告有金錢或感情糾紛；又依如附表一編號1、3至11所顯示通聯、見面之次數頻繁，時間亦橫跨清晨至凌晨，若被告與證人何信宏、鄭光棨、盧以淳有工作、金錢或感情上糾紛，豈有一再見面之理？③則綜合上情，足認被告上開辯解，均為無證據可佐、不符情理之推諉卸責之詞，炯不足採。
⑵被告於警詢、偵訊、聲請羈押訊問之自白，及證人何信宏、
鄭光棨、盧以淳上開證述，是否可信？①被告於警詢、偵訊、聲請羈押訊問自白販賣愷他命予證人何
信宏、鄭光棨、盧以淳等節（見警卷第3-6頁，偵一卷第17-18頁，聲羈卷第7頁），核與證人何信宏、鄭光棨、盧以淳上開證述情節相符；且毒品交易涉及違法、罪責極重，一般販賣毒品者為避免遭監聽、查緝之風險，於通話中就販毒相關事宜，未為明講、只約定見面事宜，或以含混語意而為溝通，屬常見之事，而本件如附表一編號1證人何信宏向被告詢問「你現那有」，被告答稱「有」等語，如附表一編號
6證人鄭光棨向被告稱「一樣」等語，如附表一編號11證人盧以淳告知被告「我朋友要找你」，被告答以「跟上次一樣」等語，此均核與一般毒品交易之秘密性相符；又證人何信宏、鄭光棨、盧以淳於104年6月5日警詢經採尿送驗，其等尿液均檢出愷他命陽性反應，有尿液採證代碼對照表及台灣檢驗科技股份有限公司104年6月24日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見警卷第57-58、75-76、91-92頁），足認其等均有施用愷他命習慣，及購買愷他命之需求。
②被告於104年6月5日15時許在高雄市○○區○○○路○○○
號「OneMore」建案工地旁為警查獲時，持有之白色晶體1包，經檢驗有愷他命成分（驗前淨重4.19公克、驗後淨重
4.179公克），有高雄市立凱旋醫院104年6月28日高市凱醫驗字第34487號檢驗鑑定書在卷可稽（見警卷第34頁）；依此對照被告既係於104年6月5日中午在同一建案工地外販賣愷他命予證人鄭光棨（即附表一編號9），旋於同日15時許即為警查獲，顯見該扣案愷他命1包確為被告當日中午販賣所剩餘。
③復有被告所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚、行動電話序號：000000000000000號）扣案可資佐證。
④則綜合上情，足認被告於警詢、偵訊、聲請羈押訊問自白有
如附表一編號1、3至11所示販賣愷他命予證人何信宏、鄭光棨、盧以淳之自白，及證人何信宏、鄭光棨、盧以淳上開證述，均符於事實而可信。
⑶至於：
①本件通訊監察原截止日期為104年6月5日10時（見原審卷
第54頁通訊監察書），員警於同日下午即執行搜索，致卷內無當日10時以後之通聯譯文；然證人鄭光棨已於警詢、原審證稱：「104年6月5日當天是以行動通訊軟體LINE聯絡被告」（見警卷第86頁）、「當天或許有用手機撥打被告電話，也有用LINE聯絡被告」等語（見原審卷第109頁），而被告亦不否認當日確有與證人鄭光棨見面等情，是自尚難僅以無104年6月5日之通聯譯文，即為被告有利之認定。
②證人盧以淳於原審雖就如附表一編號10所示購毒情節，表示
記憶已經模糊等語（見原審卷第114頁），然經原審提示其警詢、偵訊筆錄後，其仍為同於警詢、偵訊所述，就購毒情節並無重大不同之處，而被告亦不否認當日確有與證人盧以淳見面等情，自尚難僅以證人盧以淳此部分記憶模糊，即為被告有利之認定。
⒊被告上開販賣愷他命行為，有營利之意圖
按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告本件犯行，既有收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而被告與證人何信宏、鄭光棨、盧以淳間復無深厚交情或其他密切關係，若非有利可圖，其應無平白費時、費力而為本件販賣之行為。足認被告販賣愷他命予證人何信宏、鄭光棨、盧以淳犯行，確係基於營利之意圖而為無疑。
⒋綜上所述，被告上開辯解，為圖卸刑責之詞，不足採信。是被告有本件販賣愷他命犯行，堪予認定，應依法論科。
㈢新舊法比較、論罪、罪數⒈新舊法比較
被告於如附表一編號6、10所示犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之規定，業於104年2月4日經總統以華總一義字第10400013411號令修正公布，並於同年2月6日施行，修正前之法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後之法定本刑則為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後規定顯然不利被告，依刑法第2條第1項前段規定，就被告所犯如附表一編號6、10所示犯行部分，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
⒉論罪、罪數⑴核被告就如附表一編號1、3至5、7至9、11所示8次所
為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就如附表一編號6、10所示2次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告各次販賣之愷他命數量，並無證據證明已達純質淨重達20公克以上，則其販賣前持有愷他命之行為，自不構成犯罪，附此敘明。
⑵被告所犯上開販賣第三級毒品罪共10罪，犯意各別、行為互殊，時間亦有區隔，應分論併罰。
⒊本件無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免其
刑之適用，亦無刑法第59條酌減其刑之適用⑴被告雖於偵訊供稱104年1月初至5月28日之毒品來源為「
小高 」（時間涵蓋如附表一編號1至4、6至8、10至11所示犯行）、104年5月31日以後之毒品來源為「 黎世晨 」（時間涵蓋如附表一編號5、9所示犯行），然「小高」、「黎世晨」均未經查獲涉有違反毒品危害防制條例等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊函、臺灣高雄地方法院檢察署函等件在卷可稽（見原審卷第140-141頁）；又被告雖於警詢、偵訊、聲請羈押訊問自白有本件10次販賣第三級毒品犯行，惟於原審、本院均否認犯行。是本件自均未符合毒品危害防制條例第17條第1項「毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定。
⑵按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由」（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例參照）。經查，本院考量販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，販賣第三級毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告為具高中肄業、有社會歷練之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖營利而販賣第三級毒品，對社會秩序危害甚深，其本件販賣愷他命之數量及所得，與大盤販賣大量毒品者固然有別，惟次數高達10次，已非偶發、單一次販賣，依其犯罪情狀、行為之原因，客觀上實難遽認足以引起一般同情，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用。
㈣原判決關於如附表一編號1、3至11所示販賣第三級毒品罪
暨定執行刑部分，撤銷改判之理由⒈原審據以論處被告此部分罪刑，固非無見。惟被告行為後，
刑法關於沒收部分條文業於104年12月30日修正公布，並自
105年7月1日起施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明定沒收為獨立之法律效果，不具刑罰本質，應適用裁判時法。又按刑法第38條、第38條之1及毒品危害防制條例第19條，業分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日施行，其中就供販賣第三級毒品犯罪所用之物、第三級毒品（違禁物）、販賣第三級毒品犯罪所得，應分別適用修正後（即現行）毒品危害防制條例第19條第1項、修正後（即現行）刑法第38條第1項、第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收。原審就被告本件犯行扣案之愷他命1包、行動電話1支，及未扣案之各次販毒所得，未及分別依上開規定宣告沒收，尚有未洽。
⒉被告否認犯罪，提起上訴。惟被告確有上開販賣愷他命之犯
行，業經本院綜合卷證資料，論述、認定如前。是被告上訴為無理由，惟原判決關於此部分既有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分暨定執行刑部分，均撤銷改判。
㈤量刑、定應執行刑、沒收⒈量刑
爰審酌被告明知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，為貪圖利益而任意販賣第三級毒品愷他命，助長毒品散布流通，所為危害社會治安及戕害他人健康，實有不該，且犯後未能坦然面對錯誤，有所悔悟，多所掩飾，浪費訴訟資源，販賣毒品次數高達10次，犯罪情節嚴重，惟各次販賣毒品所得金額非高，侵害法益之程度及獲利之數量究與居於上游之大毒梟不同；並兼衡被告為本件犯行時甫22歲，智慮未深，及考量被告具高中肄業學歷、目前從事手機維修及販賣工作、未婚、家中有母親、弟弟、妹妹等智識程度、職業及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1、3至11所示之刑。
⒉定應執行刑
按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑。爰綜合審酌被告上開犯罪行為之不法與罪責程度，及施以矯正必要性，依多數犯罪責任遞減原則，暨各罪之不法內涵程度等情，酌定應執行刑為有期徒刑11年。
⒊沒收⑴扣案愷他命1包（含包裝之夾鏈袋1個，驗前淨重4.19公克
、驗後淨重4.179公克）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第6663號、98年度臺上字第5283號判決意旨參照）。扣案愷他命1包（含包裝之夾鏈袋
1個，驗前淨重4.19公克、驗後淨重4.179公克），為被告本件販毒犯行販賣所剩餘之毒品，為違禁物，依刑法第38條第1項規定，在被告所犯如附表一編號9犯行，宣告沒收。
另上開送驗耗損之毒品部分，既已滅失而不存在，自不另宣告沒收之。
⑵扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚、行動
電話序號：000000000000000號）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚、行動電話序號：000000000000000號），為被告所有（見本院卷第57頁），為供被告本件各次販毒犯行聯繫所用之物，有上開通訊監察譯文在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告各次販毒犯行，均宣告沒收之。
⑶未扣案之各次販毒所得
被告如附表一編號1、3至11各次販賣第三級毒品所得，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得為流通貨幣《新臺幣》，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因各次犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵「其價額」）。
⑷至於扣案之煙盒1個、K卡1張、K盤1個，均係供被告施
用愷他命所用之物；玻璃球吸食器1個，則非被告所有（見原審卷第159頁），均無證據顯示與被告本件販賣第三級毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此說明。
⑸依修正後之刑法第40條之2第1項規定，上開沒收之物，併執行之，特予指明。
㈥被告被訴轉讓第三級毒品部分，業據被告撤回上訴而告確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第
1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條、第
2條第1項前段、第2項、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國105年10月11日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月11日
書記官林明威附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬───┬────┬─────────┬───────────┬─────────────┐│編號│交易時間（民│交易│交易金額│交易方式│通聯譯文│原審主文│││國）│對象│（新臺幣││├─────────────┤│├──────┤│）│││本院主文│││地點││││││├──┼──────┼───┼────┼─────────┼───────────┼─────────────┤│1│104年3月27日│何信宏│500元（│何信宏於104年3月27│①104年3月27日9時30分│甲○○犯販賣第三級毒品罪，│││12時10分許││起訴書誤│日9時30分許、11時│許│處有期徒刑柒年伍月。扣案之││├──────┤│載為400│29分許、11時46分│（A：甲○○│門號0000000000號│││高雄市鼓山區││元）│許、11時57分許，持│B：何信宏）│行動電話壹支（含SIM卡壹枚│││ 明誠 三路及博│││用行動電話號碼0913│B：你在地下室？│）沒收；未扣案販賣第三級毒│││愛路口附近之│││951901號，撥打 葉晉 │A：是（你有辦法先給我│品所得新臺幣伍佰元沒收，如│││「燒肉屋」停│││宏持用之0000000000│，我車子被拖吊）。│全部或一部不能沒收時，以其│││車場│││號行動電話號碼，何│B：我下午下班。│財產抵償之。││││││信宏、甲○○即於左│A：還是你過來帶？├─────────────┤│││││列時、地見面交易，│B：我在岡山。│甲○○犯販賣第三級毒品罪，││││││由甲○○交付毒品愷││處有期徒刑柒年伍月。││││││他命1包（約0.5公│②104年3月27日11時29分│扣案之門號00000000││││││克）予何信宏，並收│許│七五號行動電話壹支（含SIM││││││取價金500元完成交│B：你現沒辦法出來。│卡壹枚）沒收；未扣案販賣第││││││易。│A：你過來找我│三級毒品所得新臺幣伍佰元沒│││││││B：你現那有(小子）。│收，於全部或一部不能沒收時│││││││A：有。│，追徵之。│││││││B：你來燒肉屋車場。││││││││A：門口。││││││││B：你來停車場白色貨車││││││││這。││││││││A：好。││││││││││││││││③104年3月27日11時46分││││││││許││││││││B：你到了嗎？││││││││A：要過去了。││││││││B：快點我們要走了。││││││││A：好。││││││││││││││││④104年3月27日11時57分││││││││許││││││││B：門口機車這裡。││││││││A：好。││││││││（警卷第9頁背面、第││││││││10頁││├──┼──────┼───┼────┼─────────┼───────────┼─────────────┤│2│104年4月5日│何信宏│無償轉讓│何信宏於104年4月5│①104年4月5日9時7分許│甲○○犯轉讓第三級毒品罪，│││9時20分許│││日9時7分許、9時20│（A：甲○○│處有期徒刑肆月，如易科罰金││├──────┤││分許，持用行動電話│B：何信宏）│，以新臺幣壹仟元折算壹日。│││高雄市大社區│││號碼0000000000號，││扣案之門號00000000│││觀音山「金寶│││撥打甲○○持用之09│B：你出門嗎？│七五號行動電話壹支（含SIM│││塔」接駁車停│││00000000號行動電話│A：我在觀音山金寶塔。│卡壹枚）沒收。│││等處│││號碼，何信宏、葉晉│B：我騎上去。├─────────────┤│││││宏即於左列時、地見││業經被告甲○○撤回上訴而確││││││面，由甲○○無償轉│②104年4月5日9時20分許│定。││││││讓毒品愷他命1包予│B：你在停車場。│││││││何信宏（未扣案，無│A：我沒看到你。│││││││證據認已達淨重20公│B：在接駁車前。│││││││克以上）。│A：我看到你。││││││││（警卷第11頁）││├──┼──────┼───┼────┼─────────┼───────────┼─────────────┤│3│104年5月2日│何信宏│400元│何信宏於104年5月2│①104年5月2日6時53分許│甲○○犯販賣第三級毒品罪，│││7時20分許│││日6時53分許、7時3│（A：甲○○│處有期徒刑柒年伍月。扣案之││├──────┤││分許、7時9分許、7│B：何信宏）│門號0000000000號│││高雄市鳥松區│││時17分許，持用行動│B：要出門沒？│行動電話壹支（含SIM卡壹枚│││水管路及明誠│││電話號碼0000000000│A：我在三民區。│）沒收；未扣案販賣第三級毒│││一路底國道高│││號，撥打甲○○持用│B：你在三民區哪裡？│品所得新臺幣肆佰元沒收，如│││速公路涵洞附│││之0000000000號行動│A：陽明國中這。│全部或一部不能沒收時，以其│││近路邊│││電話號碼，何信宏、│B： 九龍 。│財產抵償之。││││││甲○○即於左列時、│A：好。├─────────────┤│││││地見面交易，由葉晉│B：我坐8點車。│甲○○犯販賣第三級毒品罪，││││││宏交付毒品愷他命1│A：你多久到。│處有期徒刑柒年伍月。││││││包（約0.4公克）予│B：路上馬上到（ 九龍涵 │扣案之門號00000000││││││何信宏，並收取價金│洞這）。│七五號行動電話壹支（含SIM││││││400元完成交易。│A：好。│卡壹枚）沒收；未扣案販賣第││││││││三級毒品所得新臺幣肆佰元沒│││││││②104年5月2日7時3分許│收，於全部或一部不能沒收時│││││││B：你到了沒？│，追徵之。│││││││A：快到了。││││││││B：好。││││││││││││││││③104年5月2日7時9分許││││││││B：你在哪？（聽無）││││││││││││││││④104年5月2日7時17分許││││││││B：你在哪？││││││││A：九龍（你騎來這）││││││││B：好。││││││││（警卷第12頁）││├──┼──────┼───┼────┼─────────┼───────────┼─────────────┤│4│104年5月3日│何信宏│400元│何信宏於104年5月3│①104年5月3日18時35分│甲○○犯販賣第三級毒品罪，│││18時50分許│││日18時35分許、18時│許│處有期徒刑柒年伍月。扣案之││├──────┤││47分許，持用行動電│（A：甲○○│門號0000000000號│││高雄市鳥松區│││話號碼0000000000號│B：何信宏）│行動電話壹支（含SIM卡壹枚│││水管路及明誠│││，撥打甲○○持用之│B：你在公司？│）沒收；未扣案販賣第三級毒│││一路底國道高│││0000000000號行動電│A：要到了嗎。│品所得新臺幣肆佰元沒收，如│││速公路涵洞附│││話號碼，何信宏、葉│B：你有辦法騎到九龍(我│全部或一部不能沒收時，以其│││近路邊│││晉宏即於左列時、地│來不及）│財產抵償之。││││││見面交易，由甲○○│A：我現過去。├─────────────┤│││││交付毒品愷他命1包│B：多久？│甲○○犯販賣第三級毒品罪，││││││（約0.4公克）予何│A：不用10分鐘。│處有期徒刑柒年伍月。││││││信宏，並收取價金││扣案之門號00000000││││││400元完成交易。│②104年5月3日18時47分│七五號行動電話壹支（含SIM│││││││許│卡壹枚）沒收；未扣案販賣第│││││││B：你在公司？│三級毒品所得新臺幣肆佰元沒│││││││A：我要到了。│收，於全部或一部不能沒收時│││││││B：我也快到了。│，追徵之。│││││││（警卷第12頁背面）││├──┼──────┼───┼────┼─────────┼───────────┼─────────────┤│5│104年6月4日│何信宏│500元│何信宏於104年6月4│104年6月4日7時0分許│甲○○犯販賣第三級毒品罪，│││7時許│││日7時許，持用行動│（A：甲○○│處有期徒刑柒年伍月。扣案之││├──────┤││電話號碼0000000000│B：何信宏）│門號0000000000號│││高雄市三民區│││號，撥打甲○○持用│B：要見面。│行動電話壹支（含SIM卡壹枚│││陽明國中附近│││之0000000000號行動│A：好我等下過去。│）沒收；未扣案販賣第三級毒│││之應安街旁│││電話號碼，何信宏、│（警卷第47背面）│品所得新臺幣伍佰元沒收，如││││││甲○○即於左列時、││全部或一部不能沒收時，以其││││││地見面交易，由葉晉││財產抵償之。││││││宏交付毒品愷他命1│├─────────────┤│││││包（約0.5公克）予││甲○○犯販賣第三級毒品罪，││││││何信宏，並收取價金││處有期徒刑柒年伍月。││││││500元完成交易。││扣案之門號00000000││││││││七五號行動電話壹支（含SIM││││││││卡壹枚）沒收；未扣案販賣第││││││││三級毒品所得新臺幣伍佰元沒││││││││收，於全部或一部不能沒收時││││││││，追徵之。│├──┼──────┼───┼────┼─────────┼───────────┼─────────────┤│6│104年1月23日│鄭光棨│1,000元│鄭光棨於104年1月23│①104年1月23日9時27分│甲○○犯販賣第三級毒品罪，│││10時45分許│││日9時27分許、10時│許│處有期徒刑伍年陸月。扣案之││├──────┤││29分許、10時36分許│（A：甲○○│門號0000000000號│││高雄市鼓山區│││，持用行動電話號碼│B：鄭光棨）│行動電話壹支（含SIM卡壹枚│││神農路「京城│││0000000000號，撥打│A：你講。│）沒收；未扣案販賣第三級毒│││帝寶」建案工│││甲○○持用之093892│B：你在哪。│品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││地A棟12樓│││3375號行動電話號碼│A：在工地。│全部或一部不能沒收時，以其││││││，鄭光棨、甲○○即│B：一樣幾樓。│財產抵償之。││││││於左列時、地見面交│A；15樓。├─────────────┤│││││易，由甲○○交付毒│B：好。│甲○○犯販賣第三級毒品罪，││││││品愷他命1包（約1公││處有期徒刑伍年陸月。││││││克）予鄭光棨，並收│②104年1月23日10時29分│扣案之門號00000000││││││取價金1,000元完成│許│七五號行動電話壹支（含SIM││││││交易。│B：你在幾樓？│卡壹枚）沒收；未扣案販賣第│││││││A：12樓。│三級毒品所得新臺幣壹仟元沒││││││││收，於全部或一部不能沒收時│││││││③104年1月23日10時36分│，追徵之。│││││││許││││││││B：沒看到人。││││││││A：12。││││││││（警卷第17頁）││├──┼──────┼───┼────┼─────────┼───────────┼─────────────┤│7│104年2月12日│鄭光棨│1,000元│鄭光棨於104年2月12│①104年2月12日17時15分│甲○○犯販賣第三級毒品罪，│││18時30分許│││日17時15分許，持用│許│處有期徒刑柒年陸月。扣案之││├──────┤││行動電話號碼093828│（A：甲○○│門號0000000000號│││高雄市鹽埕區│││0189號，撥打甲○○│B：鄭光棨）│行動電話壹支（含SIM卡壹枚│││建國四路369│││持用之0000000000號│B：你先回去。│）沒收；未扣案販賣第三級毒│││號8樓之2鄭光│││行動電話號碼，葉晉│A：為什麼。│品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││棨居所樓下│││ 宏復 於同日18時25分│B：我朋友找我。│全部或一部不能沒收時，以其││││││許、18時28分許持用│A；今天怎樣。│財產抵償之。││││││行動電話號碼093892│B：有，不要懷疑我。├─────────────┤│││││3375號，撥打鄭光棨││甲○○犯販賣第三級毒品罪，││││││持用之0000000000號│②104年2月12日18時25分│處有期徒刑柒年陸月。││││││行動電話，鄭光棨、│許│扣案之門號00000000││││││甲○○即於左列時、│A：你在哪裡？│七五號行動電話壹支（含SIM││││││地見面交易，由葉晉│B：鹽埕區。│卡壹枚）沒收；未扣案販賣第││││││宏交付毒品愷他命1│A：我過去找你。│三級毒品所得新臺幣壹仟元沒││││││包（約1公克）予鄭│B：現在。│收，於全部或一部不能沒收時││││││光棨，並收取價金1,││，追徵之。││││││000元完成交易。│③104年2月12日18時28分││││││││許││││││││A：喂。││││││││B：到了嗎？││││││││A：你在樓上或樓下？││││││││B：我下來。││││││││（警卷第17頁）││├──┼──────┼───┼────┼─────────┼───────────┼─────────────┤│8│104年4月2日│鄭光棨│1,000元│鄭光棨於104年4月2│104年4月2日14時28分許│甲○○犯販賣第三級毒品罪，│││14時50分許│││日14時28分許，持用│（A：甲○○│處有期徒刑柒年陸月。扣案之││├──────┤││行動電話號碼093828│B：鄭光棨）│門號0000000000號│││高雄市苓雅區│││0189號，撥打甲○○│B：你在哪？│行動電話壹支（含SIM卡壹枚│││正義路110巷8│││持用之0000000000號│A：在家。│）沒收；未扣案販賣第三級毒│││號5樓甲○○│││行動電話號碼，鄭光│B：我現過去找你。│品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││住處樓下│││棨、甲○○即於左列│A：可以。│全部或一部不能沒收時，以其││││││時、地見面交易，由│（警卷第17頁背面）│財產抵償之。││││││甲○○交付毒品愷他│├─────────────┤│││││命1包（約1公克）予││甲○○犯販賣第三級毒品罪，││││││鄭光棨，並收取價金││處有期徒刑柒年陸月。││││││1,000元完成交易。││扣案之門號00000000││││││││七五號行動電話壹支（含SIM││││││││卡壹枚）沒收；未扣案販賣第││││││││三級毒品所得新臺幣壹仟元沒││││││││收，於全部或一部不能沒收時││││││││，追徵之。│├──┼──────┼───┼────┼─────────┼───────────┼─────────────┤│9│104年6月5日│鄭光棨│800元│鄭光棨於104年6月│員警已準備實施搜索行動│甲○○犯販賣第三級毒品罪，│││12時許│││5日12時許前，持用│，通訊監察停止，且鄭光│處有期徒刑柒年陸月。扣案之││├──────┤││行動電話號碼093828│棨有以LINE通訊軟體聯繫│第三級毒品愷他命壹包（含包│││高雄市鼓山區│││0189號，撥打及使用│甲○○，故無譯文。│裝之夾鏈袋壹個，驗餘淨重肆│││明誠四路「│││LINE通訊軟體聯絡葉││點壹柒玖公克）、門號○九三│││OneMore」建│││晉宏持用之00000000││0000000號行動電話壹│││案工地外│││75號行動電話，相約││支（含SIM卡壹枚）均沒收；││││││於左列時、地見面交││未扣案販賣第三級毒品所得新││││││易，由甲○○交付毒││臺幣捌佰元沒收，如全部或一││││││品愷他命1包（約0.││部不能沒收時，以其財產抵償││││││8公克）予鄭光棨，││之。││││││並收取價金800元完│├─────────────┤│││││成交易。││甲○○犯販賣第三級毒品罪，││││││││處有期徒刑柒年陸月。││││││││扣案之第三級毒品愷他命壹包││││││││（含包裝之夾鏈袋壹個，驗餘││││││││淨重肆點壹柒玖公克）、門號││││││││0000000000號行動││││││││電話壹支（含SIM卡壹枚）均││││││││沒收；未扣案販賣第三級毒品││││││││所得新臺幣捌佰元沒收，於全││││││││部或一部不能沒收時，追徵之││││││││。│├──┼──────┼───┼────┼─────────┼───────────┼─────────────┤│10│104年2月4日│盧以淳│800元│盧以淳於104年2月4│104年2月4日17時11分許│甲○○犯販賣第三級毒品罪，│││17時20分許│││日17時11分許，持用│（A：甲○○│處有期徒刑伍年陸月。扣案之││├──────┤││行動電話號碼093077│B：盧以淳）│門號0000000000號│││高雄市苓雅區│││8727號，撥打甲○○│A：喂。│行動電話壹支（含SIM卡壹枚│││桂林街附近巷│││持用之0000000000號│B：我在桂林街。│）沒收；未扣案販賣第三級毒│││子內│││行動電話號碼，盧以│A：82巷。│品所得新臺幣捌佰元沒收，如││││││淳、甲○○即於左列│B：找不到。│全部或一部不能沒收時，以其││││││時、地見面交易，由│A：我下去你等我。│財產抵償之。││││││甲○○交付毒品愷他│B：好。├─────────────┤│││││命1包（約0.8公克）│（警卷第15頁）│甲○○犯販賣第三級毒品罪，││││││予盧以淳，並收取價││處有期徒刑伍年陸月。││││││金800元完成交易。││扣案之門號00000000││││││││七五號行動電話壹支（含SIM││││││││卡壹枚）沒收；未扣案販賣第││││││││三級毒品所得新臺幣捌佰元沒││││││││收，於全部或一部不能沒收時││││││││，追徵之。│├──┼──────┼───┼────┼─────────┼───────────┼─────────────┤│11│104年2月19日│綽號「│800元│盧以淳於104年2月19│①104年2月19日0時55分│甲○○犯販賣第三級毒品罪，│││1時15分許│美國」││日0時55分許、1時8│許│處有期徒刑柒年陸月。扣案之││├──────┤之成年││分許，持用行動電話│（A：甲○○│門號0000000000號│││高雄市鳥松區│男子（││號碼0000000000號，│B：盧以淳）│行動電話壹支（含SIM卡壹枚│││「 亞曼尼 汽車│盧以淳││撥打甲○○持用之09│B：宏你現在哪裡？│）沒收；未扣案販賣第三級毒│││旅館」附近│之友人││00000000號行動電話│A：建國路。│品所得新臺幣捌佰元沒收，如││││）││號碼後，盧以淳帶同│B：我朋友要找你。│全部或一部不能沒收時，以其││││││綽號「美國」之成年│A：哪一個？│財產抵償之。││││││男子與甲○○於左列│B：我在鳳山。├─────────────┤│││││時、地見面交易，由│A：你說美國那個？│甲○○犯販賣第三級毒品罪，││││││甲○○交付毒品愷他│B：對。│處有期徒刑柒年陸月。││││││命1包（約0.8公克│A：跟上次一樣。│扣案之門號00000000││││││）予「美國」，並收│B：你來鳳凌廣場打給我│七五號行動電話壹支（含SIM││││││取價金800元完成交│。│卡壹枚）沒收；未扣案販賣第││││││易。│A：好。│三級毒品所得新臺幣捌佰元沒││││││││收，於全部或一部不能沒收時│││││││②104年2月19日1時8分│，追徵之。│││││││許││││││││A：寶貝你在哪？││││││││B：亞曼尼。││││││││A：好。││││││││（警卷第15頁）││└──┴──────┴───┴────┴─────────┴───────────┴─────────────┘